臺灣高等法院106年度勞上易字第107號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　106年度勞上易字第107號

上訴人

廖安田

訴訟代理人

陳文祥法扶律師

被上訴人

長谷川食品有限公司

被上訴人

法定代表人 鄭博文

訴訟代理人

粘舜權律師

　　　　　　陳展誌律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件， 上訴人對於中華民國106年9月26日臺灣新北地方法院106年度勞訴字第98號第一審判決提起上訴，本院於107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張： 伊自民國105年6月1日起受僱於被上訴人，擔任業務副理， 約定月薪為新臺幣（下同）5萬元。然伊於105年12月28日查詢勞保投保資料後 ，發現被上訴人不僅未於伊就職當日投保，且高薪低報，伊要求被上訴人改善，被上訴人則以伊業績不佳，要求伊減薪為4萬元， 伊因而於106年1月12日， 依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定以存證信函通知終止兩造間勞動契約。依據勞基法第14條第4項、第17條及就業保險法第11條第3項規定， 伊得向被上訴人請求給付資遣費1萬5487元及開立非自願離職證明書 。又被上訴人僅以2萬1900元為伊投保勞工保險，即每月僅提撥1314元，致伊每月退休金差額為1434元，依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定， 被上訴人應補提繳差額1萬2543元至伊勞工退休金專戶。 另依就業保險法第16條、第19條之1、第38條規定，被上訴人應賠償9個月之失業給付差額17萬2080元 。於原審求為判決：㈠被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人18萬7567元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應補提繳1萬2543元， 存入上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。㈣願供擔保請准宣告假執行。【原審除判決被上訴人應提撥勞工退休金至上訴人勞退專戶外，另駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未提起上訴，未上訴部分非本院審理範圍，不贅】並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人18萬7567元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。

二、被上訴人則以： 伊公司於105年6月1日招聘上訴人為業務副理，約定月薪2萬3000元， 另給予暫時性補貼，合計每月領取約5萬元。因上訴人任職數月業績近乎為零，乃於105年11月間業務會議中表示希望伊公司再給與一個月觀察期，倘屆期仍無法達成業績目標，其將「自行安排新工作之規劃」，上訴人顯已自許承諾自願離職，並非兩造約定，無違反勞基法第11條、第17條規定應予無效之情形。然上訴人屆期仍未達成業績目標，故基於前揭業務會議之承諾，於106年1月12日以存證信函自請離職，自不得要求給付資遣費及非自願離職證明。況上訴人早已知悉該暫時性生活補貼未納入投保薪資及勞退月提繳工資， 且上訴人於105年6月1日到職，因證件提供及行政作業關係，於次日始完成辦理投保手續，上訴人對此未曾表示不同意見，上訴人藉前揭事由主張依據勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，顯係權利濫用，且已逾勞基法第14條第2項規定權利行使期間。 伊公司更未曾對上訴人減薪，上訴人所寄發之存證信函亦未以此為由主張終止勞動契約。從而， 上訴人請求資遣費1萬5487元及失業給付金之差額17萬2080元，均於法無據，伊公司亦無開立非自願離職證明書予上訴人之義務等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、查上訴人自105年6月1日起受雇於被告， 擔任業務副理；被上訴人係以月薪2萬1900元為上訴人投保勞工保險等情， 為兩造所不爭執（原審卷第171頁） ，並有勞工保險被保險人投保資料表可稽（原審卷第37、73頁），應與事實相符。

四、上訴人主張：被上訴人未於伊就職日投保，且高薪低報，經伊依勞基法第14條第1項第5款、 第6款規定終止兩造勞動契約，並得依勞基法第17條、 就業保險法第16條、第19條之1、第38條之規定， 請求被上訴人給付伊資遣費1萬5487元及失業給付金差額17萬2080元，並開立非自願離職證明書予伊等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造爭執之點為：（一）兩造間勞動契約如何終止？（二）上訴人請求被上訴人上揭各項給付是否有理由？茲分述如下：

（一）關於兩造間勞動契約如何終止：

1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工得不經預告終止契約。勞基法第14條第1項第5款 、第6款定有明文。又按雇主有為其員工依當月月薪總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦理勞工保險之義務，觀諸勞工保險條例第6條第1項 、第10條第1項、第11條前段、第13條第1項、第14條第1項亦明。

2.次按工資，依勞基法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合勞務對價性而言、所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付（ 最高法院100年度台上字第801號判決意旨參照）。 故勞工因工作所得之報酬，倘符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應認定為工資。而於判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」要件之際，則應依一般社會交易之健全觀念以為決定，至於其給付之名稱如何，在非所問。是以，勞基法第2條第3款所稱之「其他任何名義之經常性給與」，法令雖無明文解釋，但應指雇主非臨時起意且非與工作無關之給與而言，其立法原意在於防止雇主對勞工因工作獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護勞工。茲查：

①依被上訴人所提出、上訴人不爭執真正之薪資條所示（本院卷第177、179、181頁） ，上訴人每月固定領取項目均有「本薪」2萬3000元及「三節獎金分攤」 ，足見被上訴人所為上開給付，已屬上訴人制度上經常可得之給付。

②被上訴人雖抗辯：本薪以外之三節獎金為暫時性生活補貼，非上訴人勞力工作之所得云云。然證人即被上訴人營運部協理呂彥良證述: 當時談薪水的時候，上訴人是應徵業務工作，業務工作的性質都是低底薪高獎金，上訴人於面試時有提到他是單親，希望這份工作可以給他5萬元 ，因與伊們有差距，伊有考慮一陣子，後來有決定差額的部分用其他方式補貼，目的是希望上訴人可以專心工作，替公司帶來好業績；伊告訴上訴人總共可以拿到5萬元， 但不足額的部分，伊有另外做一份資料，特殊津貼補貼是把業績獎金提前撥給上訴人，讓他安定工作，業績獎金為2萬7000元等情（原審卷第174頁）， 佐以上訴人陳述:伊希望的薪水是5萬元，證人呂彥良就開5萬元 ，沒有說2萬7000元是暫時性生活補貼等情（原審卷第180、181頁），故證人呂彥良於上訴人要求以薪資5 萬元作為其每月工作對價後，亦同意上訴人可拿5萬元 ，顯然該給付與上訴人勞務之給付有直接關聯，堪認上訴人主張：該部分給付亦屬勞工因工作而獲得之報酬等語，並非無據。

③證人呂彥良雖證稱：為讓上訴人生活安定，提前付獎金，應該算是一種恩給等語（原審卷第176頁） ；另製作被上訴人員工薪資單之證人張束娥則證稱：呂彥良跟伊說要給上訴人特別津貼，伊就將特別津貼列入三節獎金，上訴人有問伊薪資結構， 本薪就是2萬1000元加全勤2000元，其他就是特別津貼等語（原審卷第177頁） 。然觀諸兩造不爭之薪資單，上訴人每月固定領有「三節獎金分攤」項目之款項，並無中斷，且金額高達2萬7000元，已逾本薪2萬3000元，此種常態性之高額給付，顯非視公司之盈餘狀況及員工表現，不固定發放之恩給性或勉勵性給與。且依被上訴人所提出之新進業務主管工作事宜（ 原審卷第185頁），關於業績獎金計算辦法，如上訴人12個月內開發業績達70萬元，尚可取得開發獎金與績效獎金， 上訴人於105年9月薪資單亦顯示領有業績獎金（本院卷第179頁），益見被上訴人給付5萬元之薪資 ，與上訴人是否有達到業績之因素無關。是該三節獎金分攤項目之給付乃上訴人於被上訴人工作所可以固定每月領得之給付，屬經常性給與，符合「勞務對價性」及「經常性給與」兩要件，不因其給付名目為三節獎金而成為恩惠性之非經常性給與。故上訴人主張每月薪資為5萬元，應屬可信。

3.上訴人每月薪資為5萬元 ，既經認定，則對照勞工保險投保薪資分級表，被上訴人應為上訴人投保第20級之勞保投保級距，月投保薪資為4萬5800元； 然被上訴人按月為上訴人投保薪資僅2萬1900元， 有勞工保險投保薪資分級表、勞工保險被保險人投保資料明細表為憑（原審卷第39、37、73頁），堪認被上訴人確有將上訴人投保薪資高薪低報之行為，違反上開勞工保險條例之規定，自是損害上訴人之權益，核與勞基法第14條第1項第6款規定相符。而上訴人已於106年1月12日寄發存證信函與被上訴人，依據勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約關係，並經被上訴人於翌日收受，有存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執可稽（原審卷第19至31頁、第99頁）。故上訴人主張：被上訴人違反勞動契約及勞工法令，伊得依勞基法第14條第1項第6款規定，不經預告終止兩造間之勞動契約；且兩造勞動契約已於106年1月13日合法終止等語，自屬合法有據。

4.被上訴人雖抗辯： 上訴人早於105年11月業務會議即因業績不佳自行許諾， 如迄105年12月業績未達成目標，即「自行安排新工作之規劃」，顯有未達業績自請離職之意，上訴人其後於106年1月12日寄發存證信函亦係基於承諾而自願離職。縱認非自願離職，然因上訴人早已知悉該暫時性生活補貼未納入投保薪資及勞退月提，而被上訴人僅於上訴人到職當月投保，其後未再有投保行為，僅按月繳交勞保保費，並無任何投保或變更保費之申請，上訴人行使權利自應自斯時起30日內主張，上訴人迄於106年1月12日始終止勞動契約顯然已逾越30日除斥期間。縱未逾期，亦有權利濫用云云。然查：

①上訴人於105 年11月業務會議固曾表示「希望公司能再給予時間觀察至2016/12月 ，屆時如仍無法達成目標，本人會自行安排新工作之規劃」，有該會議紀錄可按（原審卷第141頁）， 然上訴人否認有承諾自行離職之意。且以其文意，雖可認上訴人於未達目標時或有離職之規劃，然尚不能認為已承諾離職或已向被上訴人提出離職之意思表示。況據證人呂彥良證稱：上訴人不願意自行離職，有跟伊討論，上訴人要求公司資遣他等情（原審卷第176頁） 。併參以上訴人於105 年12月29日即申請新北市政府勞資爭議調解時，主張： 資方因伊業績不佳將伊薪資降薪為4萬元，伊不同意，故依勞基法第14條規定終止勞動契約，請求資方給付伊資遣費及開立非自願離職證明書予伊等情，有新北市政府勞資爭議調解記錄可按（原審卷第33頁）。再細繹上訴人於106年1月12日寄予被上訴人之內湖文德郵局第11號存證信函（原審卷第19至31頁）之主旨載明：「...依據勞動基準法第14條之規定， 於不經預告終止與貴公司之勞動契約...」， 並於說明欄提及被上訴人要求將上訴人薪資降為4萬元， 對上訴人之投保薪資以多報少，自6月2日才開始投保，依勞基法第14條第1項第6款，得不經預告終止勞動契約， 並請求給付資遣費1萬4583元、開立非自願離職證明書等情。自難認上訴人前揭存證信函係基於承諾而自請離職之意。故被上訴人此部分抗辯，不值採取。

②次按勞工依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起 ，30日內為之，勞基法第14條第2項定有明文。其立法目的固係為維持民事法律關係之安定性，然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權。準此，並審諸被上訴人迄至106年1月12日上訴人終止兩造勞動契約之日止， 被上訴人為上訴人勞工保險投保薪資均為2萬1900元，業如前述。亦即被上訴人少報上訴人之勞保投保薪資之情形迄至106年1月12日上訴人寄發存證信函為終止勞動契約之意思表示時尚在持續中。則上訴人於106年1月12日以存證信函通知終止勞動契約， 並未逾勞動基準法第14條第2項規定之30日期間，亦無可疑。

③再者，證人張束娥雖證稱：「（問：請問證人原告詢問該筆被歸類於三節獎金之薪資後，你是否有告知原告該筆薪資未列入投保薪資？）沒有列入投保薪資」、「（問：請問證人原告後續是否有再找你向你表示異議或表明不願以此方式請領薪資？）沒有表示。」 （原審卷第177頁）。惟依勞工保險條例第14條第1項規定， 投保單位應按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報。同條例施行細則第27條第1項規定， 所稱月薪資總額，以勞基法第2條第3款規定之工資為準。勞保條例第72條規定，投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。 勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。準此，投保單位覈實申報勞保投保薪資係為強制規定，依民法第71條規定，法律行為違反強制規定者，無效。自不得以勞雇雙方同意之方式將投保薪資以多報少。又就業保險法係為提昇勞工就業技能，促進就業，保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活而制定（參同法第1條）， 而以年滿15歲以上，65歲以下之具中華民國國籍者，或與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民之人，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人（參同法第5條第1項），並由中央主管機關按被保險人當月之月投保薪資百分之1至百分之2擬訂保險費率（參同法第8條），而給付被保險人失業給付、 提早就業獎助津貼、職業訓練生活津貼等保險給付（參同法第10條），故投保單位如將投保薪資金額以多報少或以少報多，即會造成保險費之短報或多報，影響就業保險基金規模並造成對其他被保險人不公平之現象，事涉公益。故縱認上訴人同意將投保薪資以多報少，仍難謂合法。則上訴人終止兩造之勞動契約，並依勞基法、勞工退休金條例等規定提起本件訴訟，乃正當權利之行使，被上訴人抗辯為權利濫用云云，亦無足取。

5.從而，兩造勞動契約已由上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定於106年1月13日合法終止，洵堪認定。則上訴人另以被上訴人違法片面減扣伊薪資1萬元， 伊得依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動契約乙節，自無再予論述之必要。

（二）上訴人請求被上訴人上揭各項給付是否有理由：

1.上訴人請求資遣費1萬5487元部分：

①按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費應由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。經查， 兩造間勞動契約由上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止等情，業經認定於前。從而，上訴人主張依前揭規定請求被上訴人給付資遣費，於法自無不合。

②次查，上訴人自105年6月1日起任職於被上訴人公司 ，迄106年1月13日終止契約，年資為227天。 兩造對於上訴人自105年6月至106年1月份領取之薪資如薪資條（本院卷第179、181頁）所載不爭執，而被上訴人發放三節獎金屬上訴人制度上經常可得之給付，為勞基法規定之工資性質，亦經認定， 且兩造均同意於計算離職前6個月平均薪資時應扣除請假及通訊費部分（本院卷第177頁）， 故上訴人離職前6個月之薪資應各為4萬9800元（105年7月50,000元，扣除通訊費200元）、4萬9791元（105年8月50,000元，扣除通訊費209元）、4萬8601元（105年9月50,000元，扣除通訊費202元、颱風假1667元加計業績獎金470元） 、4萬9798元（105年10月50,0 00元，扣除通訊費202元）、4萬7007元（105年11月4 8,000元，扣除通訊費193元、 事假800元）、4萬9938元（105年12月50,000元， 扣除通訊費62元），平均薪資為4萬9156元〔（49,800＋49,791＋48,601＋49,798＋47,007＋49,938）÷6＝49,156，元以下四捨五入〕。從而， 上訴人依勞退條例第12條第1項之規定，請求資遣費1萬5285元〔49,156×227/365×1/2＝15,285〕範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。

2.上訴人請求失業給付差額17萬2080元部分：

①按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第16條第1項 、第19條之1、第38條第3項分別定有明文。

②查上訴人為非自願離職，其離職前6個月之平均薪資為4萬9156元，其每月勞工保險投保薪資等級應為第20級，月投保薪資4萬5800元（原審卷第39頁） ，惟被上訴人為上訴人申報投保勞工保險之薪資僅為2萬1900元 ，確有短報投保薪資之情，已經認定於前。又上訴人離職後，經勞動部勞工保險局審核符合就業保險法第11條第1項第1款、第16條、第19條之1之規定，獲勞工保險局依離退保當月前6個月平均月投保薪資2萬1900元之80％發給自106年 2月17日至同年8月18日止6個月失業給付10萬5120元（ 每個月1萬7520元），且上訴人離職辦理退保時已年滿45歲，最長得請領9個月等情，有勞工保險局106年9月8日保普就字第10610159150號函附上訴人失業給付核定函可參 （原審卷第193至205頁），足見上訴人得向勞工保險局請領失業給付之數額應為每月3萬6640元（45,800×80%＝36,640），因被上訴人低報投保薪資而僅領得失業給付每個月 1萬7520元， 二者之差額為1萬9120元（36,640－17,520＝19,120）， 以上訴人最長得請領9個月計算，即為上訴人因被上訴人短報投保薪資所生之損害17萬2080元（19,120×9＝172,080） 。則上訴人依就業保險法第38條第1項之規定，請求被上訴人賠償失業給付差額17萬2080元，為有理由，應予准許。

3.上訴人請求被上訴人開立非自願離職證明書部分：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。而勞基法第19條及其施行細則雖未載明服務證明書之應記載事項，惟該條乃要求雇主在勞動關係終止後應依誠信原則為之，目的在於落實憲法上保障勞工工作權之核心價值，並為強制性規定，參酌就業保險法第11條第3項規定 ：本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。則勞工因有就業保險法第11條第3項規定之非自願離職事由時 ，應可請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。查上訴人於106年1月12日依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止兩造勞動契約，已如前述，則上訴人依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定， 請求被上訴人開立註記離職原因為非自願離職之服務證明書予上訴人，亦屬可採。

五、綜上所述，上訴人依勞工退休金條例第12條第1項 、就業保險法第38條規定，請求被上訴人給付18萬7365元（含資遣費1萬5285元、失業給付差額17萬2080元）， 及自起訴狀繕本送達翌日即106年5月5日（送達回證附於原審卷第53頁 ）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨依勞基法第19條規定，請求被上訴人開立非自願離職證明書，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審判決就上開應予准許部分，判決駁回上訴人之訴，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項、第3項所示。至不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。