臺灣高等法院106年度抗字第1571號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 106年度抗字第1571號

抗告人

張台鳳

上列抗告人因與相對人國防部政治作戰局間拆屋還地等強制執行事件（案號：臺灣臺北地方法院102年度司執字第63516號），聲請司法事務官迴避，對於中華民國106年9月28日臺灣臺北地方法院106年度聲字第383號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第1款、第2款定有明文。又所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院29年抗字第56號、69年台抗字第457號及27年抗字第304號判例要旨參照）。另依民事訴訟法第39條之規定，於法院司法事務官、法院書記官及通譯準用上開迴避之規定。且此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條規定，應提出可使法院信其主張為真實之證據以釋明之。次按強制執行事件，由法官或司法事務官命書記官督同執達員辦理之。本法所規定由法官辦理之事項，除拘提、管收外，均得由司法事務官辦理之。強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定。強制執行法第3條、第30條之1定有明文。準此，強制執行事件以執行職務有偏頗之虞而聲請司法事務官迴避者，除應提出證據以釋明，並應以司法事務官對於強制執行事件有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之強制執行行為者為其原因事實，始足當之。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿司法事務官進行強制執行程序遲緩，或認司法事務官就其聲明異議不為調查、鑑定或指揮進行強制執行程序欠當，或容納一方當事人之聲請，致當事人一造不利，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，尚不得謂其有偏頗之虞，自不得據為聲請迴避之原因。

二、本件抗告人以承辦原法院民事執行處（下稱執行法院）102年度司執字第63516號拆屋還地等強制執行事件（下稱系爭執行事件）之司法事務官宋惠敏（下稱承辦事務官），與伊有民刑事訴訟糾紛，執行系爭執行事件顯有偏頗之虞，依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第39條、第33條第1項第2款規定，向原法院聲請承辦事務官迴避。原法院以原裁定駁回抗告人之聲請，抗告人提起抗告，抗告意旨略以：承辦事務官明知相對人於系爭執行事件所提執行名義即本院102年度重上字第168號確定判決（下稱系爭執行名義），乃相對人以訴訟詐欺不法取得，執行標的之建物事實上歸伊所有，應拒絕受理相對人聲請強制執行，卻置伊暫緩執行之聲請不理，仍於民國（下同）106年3月28日率隊至執行標的之房地勘驗，伊已於當日對承辦事務官提出刑事告訴，並訴請賠償新臺幣（下同）12萬元。伊與承辦事務官有民刑事糾紛，顯有嫌怨，客觀上難期承辦事務官公正處理系爭執行事件，已符合民事訴訟法第33條第1項第2款規定之迴避事由。且承辦事務官於106年6月2日就伊聲請停止執行所為102年度司執字第63516號裁定，將其違法執行之責推卸予伊。又伊對系爭執行事件所提債務人異議之訴，業經最高法院以106年度台上字第2320號判決廢棄發回本院更審。承辦事務官明知系爭執行名義乃無效判決，仍違法執行，已符合民法第184條第1項後段之情形，亦屬強制執行法第10條第3項規定之特別情事，繼續執行顯非適當者，應暫緩執行，承辦事務官不只對伊為侵權行為，亦構成偏頗不公之迴避事由。原裁定駁回伊之聲請，顯有違誤，爰請求廢棄原裁定等語。

三、經查：

㈠按強制執行事件應為如何之執行，依執行名義之內容定之，至執行債權人有無執行名義所載之請求權，執行法院無審認判斷之權。又強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條固定有明文。惟強制執行開始後，雖有停止執行之裁定，但該裁定如以提出保證為停止執行之條件者，在提出保證以前仍不得停止執行（最高法院23年抗字第3165號判例、88年度台抗字第237號裁判要旨參照）。又實施強制執行時，如有特別情事繼續執行顯非適當者，執行法院得變更或延展執行期日，強制執行法第10條第3項規定甚明。是實施強制執行時，執行法院如因有特別情事，依上開規定而變更或延展執行期日者，乃屬執行法院之職權，此與強制執行法第18條第1項規定，強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行，及同法第12條第1項規定，為聲請或聲明異議，但強制執行不因而停止之情形者，並不相同（最高法院96年度台抗第267號裁判要旨參照）。前揭第10條第3項之規定意旨，係為避免對債務人之苛酷執行，所謂「有特別情事繼續執行顯非適當者」，係指執行法院之執行與善良風俗有違，是否有特別情事，應由執行法院就具體個案判斷，如認有此情事，執行法院得將執行期日變更（期日尚未開始，以新期日取代原期日）或延展（原期日已經開始，另訂新期日續行程序），以保障債務人之權益。

㈡本件相對人於102年5月20日以原法院100年度重訴字第571號假執行判決為執行名義，聲請執行法院以系爭執行事件對抗告人、第三人楊蘭芳、張定藩、張泉鳳、張穗鳳為拆屋還地及給付不當得利之強制執行（下稱假執行執行程序），相對人、楊蘭芳、張泉鳳提起債務人異議之訴（案號：原法院102年度重訴字第1021號），並依原法院103年度聲字第294號、本院103年度抗字第639號停止執行裁定供擔保，假執行執行程序於103年7月25日停止。相對人嗣於103年8月13日以本院102年度重上字第168號確定判決為執行名義，聲請執行法院為本案終局強制執行（下稱本案執行程序），經執行法院於103年9月4日裁定駁回相對人續行執行之聲請，相對人提起抗告，經本院104年4月30日104年度抗字第353號裁定，認上開停止執行裁定之效力僅及於假執行執行程序，不影響本案執行程序，而廢棄執行法院駁回相對人本案執行聲請之裁定，此裁定並經最高法院105年11月3日駁回抗告人等之抗告而確定。承辦事務官乃繼續進行本案執行程序，並陸續於106年3月22日、106年6月2日裁定駁回抗告人停止執行之聲請等情，經本院調閱系爭執行事件卷查明屬實。

㈢經查，系爭執行事件之本案執行程序開始後，除法律另有規定外，本不停止執行，抗告人就本案執行程序並無強制執行法第18條第2項所規定之情形，所為停止執行之聲請本屬無據。又承辦事務官於106年3月28日至現場履勘執行標的房地之現況及協同地政事務所人員指出測量拆除範圍，並未直接使當事人間之權利或占有狀態變動，顯無苛酷執行之可言。且執行債務人聲請停止執行、暫緩執行，本由法院依法裁定，債務人如有不服，亦應循法定救濟途徑解決，抗告人所提債務人異議之訴縱未經判決確定，然於抗告人依強制執行法第18條第2項規定聲請法院以裁定停止本案執行程序，並依停止執行裁定供擔保之前，系爭執行事件之執行程序並不當然停止，抗告人據此主張有強制執行法第10條第3項規定之特別情事，顯屬無據。此外，抗告人未陳明本件有無其他前揭強制執行法第10條第3項規定所謂有特別情事繼續執行顯非適當之情事，抗告人憑以指摘承辦事務官執行職務有所偏頗，顯無足採。抗告人另謂承辦事務官於106年6月2日所為102年度司執字第63516號裁定駁回伊停止執行之聲請，自稱其並無偏頗，將其違法執行之責任推卸予伊，依法應予迴避云云。惟觀諸該裁定內容，抗告人係主張已對承辦事務官聲請迴避，故依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第39條、第37條第1項本文規定聲請停止本案執行程序，承辦事務官以強制執行程序無準用民事訴訟法關於停止訴訟程序之規定為由，駁回抗告人之聲請，該裁定理由提及執行法院依法執行公務，對抗告人等並無偏頗，執行法院不因執行債務人為拖延執行程序所為行為而受影響，乃就抗告人聲請意旨回應，並無越權受理枉法裁判之情形，抗告人前揭主張難認有據。至抗告人雖就承辦事務官執行系爭執行事件職務對其提起民、刑事訴訟，然並未提出客觀證據釋明承辦事務官已因此對抗告人有不公平之作為，抗告人片面臆測承辦事務官執行職務將有所偏頗，委無足取。

㈣抗告人所陳各情，係對於承辦事務官實施強制執行之方法或強制執行時應遵守之程序，指摘其不當，依首揭說明，本不得據為聲請迴避之原因。抗告人復未提出其他證據，可資釋明系爭執行事件承辦法官與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或對於系爭執行事件有何特別利害關係，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平執行之客觀事實，自與聲請迴避之要件不符。

四、綜上所述，抗告人聲請承辦事務官迴避，核與強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第39條、第33條第1項第2款規定不符。抗告人聲請承辦事務官迴避，洵屬無據，不應准許。從而，原法院駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第二十一庭