臺灣高等法院106年度重上更㈠字第57號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 106年度重上更㈠字第57號

上訴人

馬天賜

訴訟代理人

林衍鋒律師

被上訴人

國防部政治作戰局（原名國防部總政治作戰局）

法定代理人

聞振國

訴訟代理人

林志宏律師

複代理人

楊翕翱律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年2月26日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第740號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年8月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：緣臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱207地號土地）之管理機關原為國防部空軍總司令部（於民國95年2月改制為空軍司令部，下稱空軍司令部），現由伊為管理機關。坐落207地號土地上之門牌號碼臺北市○○○路0段00巷0號建物原為木造平房（下稱原木造平房），因供國軍眷舍使用而配予上訴人居住。上訴人於75年間申請「以原高度修建二樓」自費整建該平房，經空軍司令部以75年5月21日（75）軸淄字第2602號令（下稱2602號令），核准上訴人依71年6月8日修正公布之國軍在臺軍眷業務處理辦法（下稱軍眷處理辦法）第151條規定自費整建。詎上訴人於80年間除整建為地上二層建物外，竟未經准許擅自開挖地下室一層【並設有車位，以下與地上二層建物合稱為系爭建物，占有207地號土地之位置及面積，如原判決附圖（下稱附圖）所示（下稱系爭土地）】，更在其前購得與207地號土地相鄰之臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱205地號土地）上，興建地上五層、地下一層、門牌號碼臺北市○○○路0段00巷0號建物（下稱系爭鄰屋）時，將系爭建物與系爭鄰屋使用同一結構系統之筏基基礎，且地下室相通界址不明，復將系爭鄰屋之污水系統（化糞池）埋設於207地號土地。空軍司令部於99年2月23日進行原眷戶眷舍自增建超坪補償丈量作業時發現上情，數次發函通知上訴人改善或提出改善計畫書，並於100年10月27日通知上訴人，限於1個月內即100年11月30日前完成違規建物之拆除，否則即依軍眷處理辦法第151條第1項第3款及國軍軍眷業務處理作業要點（下稱軍眷處理要點）玖㈧之規定處理。空軍司令部已於101年2月14日以國空政眷字第1010000632號函，對上訴人為「撤銷眷舍居住權、作廢原領有之居住憑證、依法請求返還房舍」之意思表示。伊與空軍司令部復以臺北老松郵局第200號存證信函對上訴人終止207地號土地之使用借貸關係，自得請求上訴人拆屋還地，及依民法第179條規定，請求上訴人給付自207地號土地使用借貸契約消滅翌日起至返還系爭土地之日止相當於租金之不當得利。爰聲明求為判決：

㈠上訴人應將207地號土地上如附圖所示編號A3、A5、A6、A7、A8、A9、A10、A11、A12、A13、A14、A15、A16部分面積合計138.64平方公尺之建物（即系爭建物）拆除，將所占用系爭土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）19萬1,133元，及自101年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自101年11月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人5萬8,136元。㈢願供擔保，請准宣告假執行（原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；另原審及本院前審駁回被上訴人其餘請求部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定，不再贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊獲行政院無償撥用眷舍，合法取得207地號土地使用權及奉准自費整建，原始取得系爭建物所有權。軍眷處理辦法及軍眷處理要點均無禁建地下室條款，自不能依已廢止失效之法規認定伊於系爭土地建地下室為違規。又伊於92年間經核定納入平安新村遷建案，原訂99年1月7日交屋而未交屋，國防部之業管人員違法失職。國防部未履行其交付新舍之義務前，被上訴人不得請求伊拆屋還地，否則即為權利濫用及違反憲法對人民財產權保護等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人拆屋還地及給付19萬1,133元本息與按月給付5萬8,136元部分暨該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項（本院卷第104-105頁）：

㈠207地號土地為中華民國所有，被上訴人為管理機關，此有土地登記第二類謄本可稽（原審卷㈠第8-9頁）。

㈡原木造平房係供國軍眷舍使用，分配由上訴人居住。上訴人於75年4月26日申請以原高度修建二樓自費整建，經空軍司令部2602號令核准，有上訴人之報告及2602號令可稽（原審卷㈠第41、42頁）。

㈢原審法院經囑託臺北市古亭地政事務所派員測量，系爭建物占有207地號土地之面積共計138.64平方公尺，有臺北市古亭地政事務所101年10月11日北市古地測字第10131533700號函及所檢附土地複丈成果圖（即附圖）可稽（原審卷㈠第215-216頁）。

四、被上訴人主張上訴人違反207地號土地之使用借貸契約，業經空軍司令部終止207地號土地之使用借貸契約，上訴人無權占用系爭土地，應拆屋還地及給付相當於租金之不當得利等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠民事法院對本件訴訟有無審判權？㈡上訴人與空軍司令部間就207地號土地有無使用借貸關係？㈢空軍司令部已否合法終止該使用借貸關係？上訴人是否無權占用系爭土地？

㈣被上訴人請求上訴人拆除系爭建物及返還占用之系爭土地，有無理由？㈤被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？㈥上訴人為同時履行之抗辯，有無理由？

五、本院得心證之理由：

㈠民事法院對本件訴訟有無審判權？按「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約」，民法第464條定有明文。次按「上訴人受分配使用被上訴人管理之系爭房屋，兩造間固成立使用借貸關係，但宿舍係政府為照顧公務員之福利措施，政府興建宿舍供多數不特定公務員依行政院頒佈之事務管理法規申請借用，故在宿舍管理機關與受配人間，有依事務管理規則訂立使用借貸契約之合意，則於兩造締約前行政院所訂有關規章無論借用人知或不知，均為兩造使用借貸契約之條款，兩造均應受其拘束」（最高法院84年度台上字第749號判決意旨參照）。又「按行政機關為安定所屬人員生活，提供管理房舍或土地供其居住或建屋居住，乃行政機關與其所屬人員間所為之私法上借貸契約，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，自非行政處分，該借貸契約之存續、終止或消滅，應依民法使用借貸規定定之」（最高法院101年度台上字第563號判決意旨參照）。準此，公務員因其公務身分而依法向宿舍管理單位申請宿舍居住，即有訂立使用借貸契約之合意，是使用宿舍之公務員與宿舍管理單位間應成立使用借貸契約。本件兩造因上訴人有無使用207地號土地之權源，及兩造就關於該207地號土地之使用借貸關係是否經合法終止，產生爭議，揆諸上開說明，自應由民事法院審理。上訴人抗辯其得使用207地號土地興建系爭建物之權源係基於行政處分，被上訴人僅得註銷撥地命令，民事法院對本件訴訟無審判權云云（本院前審卷㈢第4頁），委無可採。

㈡上訴人與空軍司令部間就207地號土地有無使用借貸關係？

⑴經查，207地號土地及原木造平房原均為財政部國有財產局擔任管理機關之國有房地，經行政院核准無償撥用由空軍司令部擔任管理機關，供作國軍眷舍配住使用，嗣空軍司令部將上開房地分配予時任上校之上訴人，供作眷舍使用，有不動產登記簿謄本、行政院74年12月27日院台財產二字第20894號函、國防部75年1月6日（75）祺祐字第0016號函及國軍眷舍管理表可稽（原審卷㈡第67-78頁）。是上訴人因任軍職而獲配住軍方所管理眷舍房地之法律關係，係屬私法上使用借貸關係。

⑵次查，上訴人於75年4月26日以原木造平房年久失修老舊，恐有倒塌之虞為由，申請以「原高度修建二樓」自費整建，經空軍司令部2602號令核准上訴人依軍眷處理辦法第151條規定自費整建，已如上述。因上訴人自費整建後之系爭建物仍占用207地號土地，則就該土地部分，上訴人與空軍司令部間原存在之使用借貸關係，不因系爭建物之自費整建而生影響。

㈢空軍司令部已否合法終止該使用借貸關係？上訴人是否無權占用系爭土地？

⑴按「借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者，貸與人得終止契約」，民法第472條第2款定有明文。次按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三人之可言。倘借用人未經貸與人同意，擅將借用物轉讓第三人使用者，貸與人自得終止契約（最高法院49年台上字第381號判例要旨參照）。

⑵經查，上訴人於75年4月26日以原木造平房年久失修老舊，恐有倒塌之虞，申請以原高度修建二樓自費整建，經空軍司令部2602號令，核准上訴人依軍眷處理辦法第151條規定自費整建。而該辦法第151條第1項第2款係規定：「已配舍之眷戶，如因人口增加等事實，需要自費修建、增建房舍及圍牆等設施，應將建築物之種類數量及需用之土地，連同圖說，先行報請軍種單位核准，依照左列規定辦理：……眷舍範圍內增建、整建之房屋，高度以兩層為限，使用基地與空間不得超出原配眷舍原定基地範圍，其空地比等，應按地方政府建築有關規定辦理，惟都市商業區或繁盛地區之臨街地，及預定辦理標售、遷建、整建等地區眷舍，各軍種單位對眷戶報請加建房屋，應予適當之限制」（下稱系爭規定，原審卷㈠第34頁）。上訴人雖經核准自費整建房屋，惟依系爭規定，仍應於准許之範圍內整建，倘逾越空軍司令部核准之範圍而整建，即與系爭規定不符。另原審法院經會同臺北市古亭地政事務所人員、被上訴人所屬人員及上訴人至現場勘驗，系爭建物除修建為二樓高度之建物外，亦興建地下室，有勘驗測量筆錄及附圖可憑（原審卷㈠第209-211、215-216頁），核與空軍司令部2602號令同意上訴人整修之範圍不符。上訴人未經核准擅自興建地下室之行為，違反原使用借貸約定而使用借用物，空軍司令部得終止與上訴人間就207地號土地之使用借貸契約。

⑶次查，207地號土地及其上原有木造平房係眷舍，上訴人基於當時為上校之職務關係獲配住，業如上述，無論就該土地或房屋，上訴人與空軍司令部間均有使用借貸關係存在。縱原木造平房嗣後經上訴人拆除而不存在，上訴人並取得81年間新建完成之系爭建物所有權，惟就207地號土地之使用借貸關係，上訴人仍需於空軍司令部所核准之範圍內自費整建房屋，乃其未經准許擅自開挖地下室，即與原使用約定不符。況系爭規定及空軍司令部之核准內容，對建物高度及使用基地空間均有限制，足見整建範圍除基地水平範圍外，向上之高度及向下之深度變更，均應經借用人（即上訴人）申請，並經貸與人（即空軍司令部）核准，始得為之，且原木造平房既係一層木造而無地下室，有該建物登記謄本可參（原審卷㈡第70頁），上訴人未提出申請擅自興建地下室，自係違反207地號土地之約定使用內容。上訴人抗辯其不受系爭規定及軍眷處理要點玖㈧規定之拘束，空軍司令部不得終止207地號土地之使用借貸契約云云，委無可取。

⑷復查，民法第773條「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之」之規定，係規範土地所有權人行使所有權之範圍，與使用借貸關係中借用人之權利無涉，上訴人並非207地號土地之所有權人，其向空軍司令部借用該土地，於何範圍內可使用該土地，自應依其與空軍司令部間使用借貸契約之約定，方符正論。又系爭規定已明定上訴人應將建築物之種類、數量及需用土地，連同圖說，先行報請軍種單位核准後，始得自費整建房屋，上訴人既未報請空軍司令部核准興建地下室，擅自興建地下室使用，自與原使用約定不符。上訴人抗辯系爭規定僅限制建物之高度，未限制建物之深度，系爭建物僅占用207地號土地138.64平方公尺，未逾207地號土地142平方公尺面積，依民法第773條規定，其未違反系爭規定云云，亦未可取。

⑸再查，空軍司令部及被上訴人委由律師於101年7月20日，以臺北老松郵局第200號存證信函通知上訴人，其中說明載明：「國防部空軍司令部101年2月13日國空政眷字第1010000632號函對台端為撤銷眷舍居住權、作廢台端眷舍居住憑證、將訴法請求台端返還房舍，實已有對台端依法終止使用借貸之意思表示，惟為避免國防部空軍司令部101年2月13日國空政眷字第1010000632號函之文字內容未明確載明終止使用借貸等文字致生爭議，並求慎重起見，本律師僅代理國防部空軍司令部及國防部總政治作戰局以本函對台端再為終止系爭土地使用借貸關係之意思表示，並請台端於收受本函後10日內自行將系爭土地上門牌編號臺北市○○○路0段00巷0號建物（含地下室）拆除騰空，逾期未自行拆除，即依法訴請拆屋還地並請求給付無權占有系爭土地之不當得利」，該存證信函於101年7月23日送達上訴人，此有存證信函及郵件收件回執可稽（原審卷㈠第150-154頁）。堪認空軍司令部對上訴人終止207地號土地之使用借貸關係之意思表示，係於101年7月23日送達上訴人。是上訴人與空軍司令部間自101年7月24日起，就207地號土地已無使用借貸關係存在。上訴人之系爭建物無合法權源仍占用系爭土地，即屬無權占有。

⑹至上訴人抗辯空軍司令部於81年間已知悉上訴人挖設地下室，卻未依相關規定舉報及於相當期間以此為由終止使用借貸契約，使上訴人正當信賴空軍司令部已不欲行使其權利，該終止權因權利失效，依民法第148條第2項規定而不得行使，被上訴人為權利濫用云云。惟查：

①上訴人向空軍司令部申請自費整建之範圍，並無挖設地下室，其擅自開挖地下室，違反使用借貸契約之約定內容，已構成民法第472條第2款所定之終止使用借貸契約事由，空軍司令部依該違約事由，已足以合法終止系爭土地之使用借貸契約。縱上訴人未有與系爭鄰房地下室使用同一結構系統之筏基基礎，亦無提供207地號土地之地下供系爭鄰房作為污水系統使用，仍不影響空軍司令部已合法終止207地號土地之使用借貸契約。

②上訴人並未舉證證明就其擅自挖設地下室之違約行為，空軍司令部於81年間已「知悉」，亦無其他積極事證可證明空軍司令部有何「特別情事」足使上訴人信賴不欲行使契約終止權，上訴人抗辯空軍司令部之終止權已權利失效云云，殊非可取。且縱上訴人自費整建系爭建物時，曾豎立公告牌公告新建範圍含地下室，然並未能證明空軍司令部有知悉上訴人擅自開挖地下室並予同意，自不能僅以豎立公告牌，即推論空軍司令部之終止權已權利失效之法律效果。上訴人聲請傳訊證人即工地主任陳文華，用以證明系爭建物及鄰房興建時，曾於路邊豎立公告牌，標示建物包含地下室以公告周知，足證空軍司令部於81年間已知悉上訴人有挖設地下室之情乙節（本院前審卷㈢第75頁），本院認無必要。

③上訴人另聲請調閱國防部89至91年間關於平安新村遷建協調會之相關資料，用以證明空軍司令部派員至現場查看，已知悉系爭建物有挖設地下室（本院前審卷㈢第73頁背面、74頁），惟查，縱空軍司令部所屬承辦人員至現場查看並知悉地下室存在，惟單純沈默非即表示空軍司令部已同意上訴人興建地下室，且空軍司令部亦無「特別情事」足使上訴人產生不行使終止權之正當信賴。上訴人聲請調查此部分證據，經本院審酌後，認對訴訟結果無影響而無必要。況空軍司令部曾先後於99年9月17日及100年10月27日，分別以國空人庶字第0990010397號函及第0000000000號函，通知上訴人限期改善（原審卷㈠第50、133頁），均未見上訴人有何具體改善行為，是空軍司令部為終止207地號土地使用借貸契約之意思表示，於法有據。被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人拆屋還地，核無權利濫用情事，亦未違反誠實信用原則。

㈣被上訴人請求上訴人拆除系爭建物及返還占用之系爭土地，有無理由？

⑴按「所有人對無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按「國有財產撥給各地政府機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准管理機關起訴，代國家主張所有人之權利」（最高法院51年台上字第2680號判例要旨參照）。

⑵經查，207地號土地之所有權人為中華民國，被上訴人為目前之管理機關，有土地登記謄本可稽（原審卷㈠第8-9頁）。上訴人就207地號土地之使用借貸關係，業經貸與人即空軍司令部於101年7月23日合法終止，業如前述。上訴人復未能舉證證明系爭建物占用系爭土地有何合法權源，則被上訴人為207地號土地之管理機關，依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭建物如附圖所示編號A3、A5、A6、A7、A8、A9、A10、A11、A12、A 13、A14、A15、A16部分，並將系爭建物所占用之系爭土地返還被上訴人，洵屬有據。至軍眷處理辦法第152條第1項前段所規定：「凡以前奉准在眷村範圍公有土地上，自費建築之眷舍有案者，應列為公產管理，不准出租頂讓或經營工商業」（75年6月30日修正之同辦法第160條第1項前段、78年6月26日修正之同辦法第131條第1項前段規定亦同），僅係賦予「准於國有土地自費建築國軍眷舍」之同時，所為落實管理國軍眷舍目的之行政行為，尚非逕認比照公產列管之自費建築國軍眷舍為國有，系爭建物之產權即事實上處分權之歸屬，仍應依民事法規為判定。兩造就系爭建物乃上訴人興建而歸上訴人所有乙節，並不爭執（本院卷第280頁），上訴人自已原始取得系爭建物所有權或事實上處分權，而有拆除系爭建物之權限。

⑶次查，憲法第15條規定人民財產權應予保障，係保障人民合法取得之財產權，對於與法律規定不合之財產歸屬狀態，並非憲法第15條所保護之範疇。本件貸與人空軍司令部已合法終止207地號土地之使用借貸契約，業如上述，上訴人所有之系爭建物已無繼續占用系爭土地之合法權源，被上訴人既為207地號土地之管理機關，其依民法第767條規定，請求上訴人拆屋還地，自係依法律規定行使權利，縱上訴人之財產權因此受損害，亦係因執行法律規定之結果，難認上訴人因而受有非法之侵害，與憲法第15條之規定，並無抵觸。上訴人抗辯其係合法自費整建房屋，被上訴人訴請拆屋還地，違反憲法對於人民財產權之保護云云，亦非可取。

㈤被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？

⑴按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第179條前段定有明文。又按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人自101年7月24日起（空軍司令部合法終止系爭使用借貸關係之存證信函係於101年7月23日送達於上訴人，原審卷㈠第154頁）至返還其無權占用系爭土地之日止相當於租金之不當得利，於法有據。又被上訴人請求相當於租金之不當得利範圍係為如附圖所示之編號A3、A5、A6、A7、A8、A9、A10、A11、A12、A13、A14、A15、A16部分，則計算不當得利之金額，應以上開部分面積合計138.64平方公尺為計算基礎。

⑵按城市地方租用基地建築房屋之租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過土地申報總價年息百分之十為限。所謂土地之總價額，係指土地所有人依土地法申報之地價即法定地價，而公有土地則以公告地價為申報地價，免予申報，土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例要旨參照）。經查，207地號土地坐落臺北市中正區重慶南路3段，接近於和平西路，屬城市地方土地，且附近鄰近捷運中正紀念堂站、古亭站，屬於商業繁榮地區，交通發達，及上訴人之系爭建物係作為住宅使用，並無證據證明有出租營利行為，爰審酌上開各項情狀，而認以土地申報價額之年息百分之八計算相當於租金之不當得利，咸屬適當公允。

⑶207地號土地101年1月每平方公尺之申報地價為6萬2,900元，有地價第二類謄本可稽（原審卷㈠第9頁），則被上訴人得請求上訴人給付自101年7月24日起至101年10月31日止之不當得利為19萬1,133元【申報地價62,900元×138.64平方公尺×8%÷365日×100日＝191,133元（元以下四捨五入）】；另自101年11月1日起至上訴人返還無權占有系爭土地之日止，此期間上訴人仍持續獲有相當於土地租金之不當得利，則被上訴人每月所受之不當得利為5萬8,136元（申報地價62,900元×138.64平方公尺×8%÷12個月＝58,136元）。

㈥上訴人為同時履行之抗辯，有無理由？上訴人係無權占有使用系爭土地，經被上訴人訴請拆屋還地，此與被上訴人是否負有交付門牌號碼臺北市○○街000巷0弄0號2樓房地之義務，二者不具備對待給付關係。上訴人為同時履行抗辯云云，殊非可取。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項物上請求權及第179條不當得利之法律關係，聲明請求：㈠上訴人應將207地號土地上如附圖所示編號A3、A5、A6、A7、A8、A9、A10、A11、A12、A13、A14、A15、A16部分面積138.64平方公尺之地上建物（即系爭建物）拆除，並將系爭土地返還被上訴人。

㈡上訴人應給付被上訴人19萬1,133元，及自101年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自101年11月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人5萬8,136元，洵屬有據，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請，酌定相當擔保金額宣告准予假執行；本院前審另依上訴人之聲請，酌定相當擔保金額宣告准免為假執行，均無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。