臺灣高等法院106年度重上字第898號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第898號

上訴人

鴻鋒資產管理顧問有限公司

法定代理人

趙守文

訴訟代理人

廖柏宇

被上訴人

蔡明福

訴訟代理人

廖大鵬律師

上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國106年9月25日臺灣新北地方法院106年度重訴字第410號第一審判決提起上訴，本院於107年6月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：訴外人韓正東（即被上訴人胞妹蔡幸璇之前夫）前積欠寶島商業銀行（嗣更名日盛國際商業銀行，下稱日盛商銀）連帶保證借款債務新臺幣（下同）4,923,199元未清償，經日盛商銀取得執行名義後，於民國94年2月23日債權讓與新鴻資產管理股份有限公司（下稱新鴻公司），再輾轉債權讓與伊（原名鴻裕資產管理有限公司）。韓正東前於82年10月12日將名下所有坐落新北市○○區○○段000○00000地號土地之應有部分設定登記第一順位1,200萬元之普通抵押權與被上訴人，登記存續期間82年9月27日至83年9月26日、清償日期83年9月26日（下稱系爭1,200萬元抵押權）；復於83年4月18日將名下同段000、000、000-1、000地號土地之應有部分設定登記第一順位400萬元之普通抵押權與被上訴人，登記存續期間83年4月16日至84年4月15日、清償日期84年4月15日（下稱系爭400萬元抵押權）。韓正東嗣於93年2月16日死亡，由韓博喻、韓博皓（即韓正東與蔡幸璇之子、被上訴人之外甥）於93年9月20日以繼承為原因辦理前述土地應有部分之繼承登記。嗣訴外人韓正平於104年8月6日持民事確定判決聲請就000、000-1、000、000、000-1等地號土地（下簡稱地號，合稱系爭執行標的）為變價分割，經原法院以104年度司執字第84594號強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），伊持對韓正東之債權憑證聲請併案執行，被上訴人則以系爭土地抵押權人身分，提出韓正東所簽發本票3紙（票載發票日依序為82年9月26日、82年9月26日、83年4月15日，到期日依序為83年9月26日、83年9月26日、84年4月15日，金額依序為600萬元、600萬元、400萬元，下稱系爭本票）為抵押債權證明文件聲明參與分配，執行法院並就系爭執行標的拍賣所得於106年6月7日以新北院霞104司執志字第84594號函檢送更正分配表（上載製作日期106年3月29日）（下稱系爭分配表），然系爭1,200萬元抵押權及系爭400萬元抵押權所擔保之債權並不存在，縱認債權存在，伊亦代位韓博喻、韓博皓行使本票債權3年、借款債權15年之時效消滅抗辯，被上訴人無受分配之權利，是以被上訴人於附表「系爭分配表所載金額」欄所示執行費及債權金額，均應予剔除，爰依強制執行法第41條第1項前段規定提起本件分配表異議之訴。並於原審聲明：㈠確認被上訴人與韓正東間，就670、000、000、000-1地號土地（權利範圍1/4），於83年4月18日設定之400萬元抵押權暨所擔保之債權不存在；㈡確認被上訴人與韓正東間，就000、000-1地號土地（權利範圍1/4），於82年10月12日設定之1,200萬元抵押權暨所擔保之債權不存在；㈢系爭分配表所載債權人即被上訴人所分配之債權本息及違約金債權共1,600萬元、分配金額共7,760,278元及執行費共128,000元均自分配表剔除，並改分配予上訴人。【原審判決㈠確認系爭400萬元抵押權暨所擔保之債權均不存在；㈡確認系爭1,200萬元抵押權暨所擔保之債權於逾1,000萬元部分均不存在；㈢如附表「原審判決應予剔除部分」欄所載金額應予剔除，不得列入分配；其餘判決上訴人敗訴。上訴人就其敗訴部分，全部提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，不贅】並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄；㈡確認系爭1,200萬元抵押權除確定部分外，就上述1,200萬元中1,000萬元之抵押權及擔保債權不存在；㈢系爭分配表除已確定部分外，表4所列被上訴人次序7執行費40,000元及次序8抵押債權1,000萬元部分及表5所列被上訴人次序7執行費40,000元及次序8抵押債權6,313,346元（即經原審判決剔除後所餘金額）部分均應予剔除，並重新分配。

二、被上訴人則以：系爭1,200萬元抵押權所擔保之借款債權確屬存在，伊因韓正東簽發同額本票並允諾還款，始多年來未以法律途徑催討並取得執行名義，韓正東及其繼承人即韓博喻、韓博皓對於請求權已時效消滅之事實及時效完成之利益均已知悉，然韓博皓多年來均有陸續清償借款利息，又伊聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）對韓博喻、韓博皓核發106年度司促字第5645、5640號支付命令，亦未經聲明異議而告確定，可見債務人已拋棄時效抗辯等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（本院卷第181至183頁）：

（一）韓正東前積欠日盛商銀（原寶島商銀）連帶保證借款債務4,923,199元未清償，經日盛商銀取得執行名義後，於94年2月23日債權讓與新鴻公司，再輾轉債權讓與上訴人。

（二）韓正東前於82年10月12日將000、000-1地號土地設定登記系爭1,200萬元抵押權與被上訴人，登記存續期間82年9月27日至83年9月26日、清償日期83年9月26日。

（三）韓正東於93年2月16日死亡，韓博喻、韓博皓為其全體繼承人，未拋棄繼承，並於93年9月20日以繼承為登記原因辦理系爭執行標的韓正東應有部分1/4之繼承登記，而各取得系爭執行標的應有部分1/8。

（四）韓正平於104年8月6日持民事確定判決為執行名義聲請就系爭執行標的物為變價分割，經原法院以系爭執行事件受理。兩造前曾另持對韓正東之執行名義聲請執行，經併案於系爭執事件併予執行。被上訴人係以系爭土地抵押權人身分，並提出系爭本票3紙為抵押債權證明文件聲明參與分配。

（五）執行法院就系爭執行標的拍賣所得製作系爭分配表，被上訴人所受分配之執行費及抵押債權如附表「系爭分配表所載金額」欄所示。

（六）上訴人於106年5月4日提起本件訴訟，被上訴人以韓博皓、韓博喻為相對人，所聲請核發之支付命令（臺北地院106年司促字第5645、5640號），未經韓博皓、韓博喻聲明異議，業於106年5月22日確定。

四、法院之判斷：上訴人主張系爭1,200萬元抵押權除確定部分外，其餘1,000萬元之抵押權及所擔保債權均不存在，被上訴人於系爭分配表所列執行費及抵押債權均應予剔除等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭1,200萬元抵押權除確定部分外，其餘1,000萬元之抵押權及擔保債權是否存在；㈡擔保債權若存在，上訴人代位債務人為時效消滅之抗辯，是否可採；㈢上訴人主張系爭分配表應再予剔除及變更部分，是否可採。茲查：

（一）系爭1,200萬元抵押權除確定部分外，其餘1,000萬元之抵押權及所擔保借款債權均不存在：

1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，故抵押權人若否認借款債權未發生者，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事裁判要旨參照）。又按票據為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提（最高法院101年度台簡上字第27號民事裁判要旨參照）。再按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。

2、被上訴人抗辯系爭1,200萬元抵押權係為擔保伊對韓正東之借款債權，並主張有系爭1,200萬元抵押權設定之土地登記謄本（見外放104年度司執字第84594號影卷一第2至10頁）、系爭本票（原審卷第80頁）、臺北地院106年度司促字第5645、5640號支付命令（見外放影卷）及證人韓博皓、蔡幸璇為證；揆諸前揭說明，尚不得因系爭1,200萬元普通抵押權已為設定登記，即逕予反推被上訴人必有交付金錢予韓正東之事實，或指已交付金錢為常態事實，故被上訴人仍應就借款債權成立一節負舉證責任。經查，證人韓博皓固於原審具結證述：伊是在整理家裡時看到土地設定抵押權的資料，才知道韓正東生前有向被上訴人借款，借款時間是在伊小時候大約82、83年間，伊只有看到土地設定抵押權，沒有看到借據，土地設定抵押權之金額為1,600萬元，伊去(106)年收到支付命令所載金額也是1,600萬元，小時候父母（即韓正東、蔡幸璇）有說跟舅舅（即被上訴人）借了1,000多萬元，伊所知僅止於此，伊不知被上訴人有無向伊父親催討過債務，伊從94年間起，若過年或受訓有到台南時伊就會給被上訴人幾千元到1萬元不等，最近一次是在105年11、12月間清償1萬元，在94年到105年間是斷斷續續清償，沒有固定，伊收到支付命令時沒有聲明異議，因為確實有欠舅舅錢，媽媽有說過舅舅有幫助過伊們等語（原審卷第371至373頁），惟依證人韓博皓上開證詞可知，證人並無親身見聞借款過程，其父親韓正東生前雖曾告知積欠被上訴人1千多萬元，然借款之時間、金額、交付借款方式等基本事實，均屬不明，是依證人韓博皓上開證述內容，尚難遽認被上訴人與韓正東間確有消費借貸意思合致及借款交付之事實。次查，證人蔡幸璇固於本院具結證述：伊與韓正東於66年間結婚，89年間離婚，韓正東因幫人作保，導致財務出了問題，所以韓正東有向被上訴人借錢，被上訴人前後借了2、3次錢給韓正東，時間是82、83年間，韓正東告訴伊金額總共1,600萬元左右，分為600萬元、600萬元、400萬元的樣子，韓正東告訴伊有開本票，也有將土地設定抵押權給被上訴人，伊有跟韓博喻、韓博皓說，被上訴人在伊們最需要幫助的時候幫助過伊們，所以對支付命令不聲明異議，伊也告訴韓博皓不管3,000元、5,000元都好，要盡量還給被上訴人，讓被上訴人知道伊等心意，伊也有還被上訴人錢，但伊無法估算伊母子已經償還金額大約為何，伊跟韓博皓也不清楚還給被上訴人的錢是還哪一筆借款，韓正東向被上訴人借款時伊不在現場，伊是事後聽聞，借款的錢是用匯款方式，但伊不清楚匯款帳戶及帳號，伊也不清楚被上訴人與韓正東間有無約定清償期限、利息、違約金，被上訴人也沒有跟伊們催討還款等語（本院卷第215至219頁），則依證人蔡幸璇之證述內容可知，證人蔡幸璇亦係聽聞韓正東轉述借款之事，而非親身見聞，且對於借款之確切時間為何、有無約定清償期限、利息或違約金等情均一概不知，又證人蔡幸璇對於其與韓博皓自94年間起陸續所為小額清償究係清償哪筆借款債務以及所累積清償金額等情亦不清楚，實有違常情，是依證人蔡幸璇上開證述內容，亦難遽認被上訴人與韓正東間確有消費借貸意思合致及借款交付之事實。

3、又系爭執行標的物拍賣後，被上訴人以韓博皓、韓博喻為相對人所聲請核發之支付命令固未經聲明異議而告確定，有臺北地院106年度司促字第5640、5645號影卷可佐，然依104年7月1日修正後之民事訴訟法第521條規定「(第1項)債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義。(第2項)前項情形，為裁定之法院應付與裁定確定證明書。(第3項)債務人主張支付命令上所載債權不存在而提起確認之訴者，法院依債務人聲請，得許其提供相當並確實之擔保，停止強制執行」，及其立法理由所揭櫫「參酌德國及日本之督促程序制度，未於法定期間內提出異議之支付命令僅為得據以聲請假執行裁定，仍不具有既判力。現行條文賦予確定之支付命令與確定判決具有同一效力，雖有便利債權人行使權利之優點，但對於債務人之訴訟權保障仍有不足之處。為平衡督促程序節省勞費與儘早確定權利義務關係之立法目的，及債務人必要訴訟權保障之需求，確定之支付命令雖不宜賦予既判力，惟仍得為執行名義，爰修正第1項規定」、「本次修法後，支付命令僅有執行力，而債務人對於已確定之支付命令不服者，除於債權人已聲請強制執行時，提起債務人異議之訴外，尚可提起確認之訴以資救濟」，是以上開支付命令雖已確定，然並無既判力，自無得逕予認定系爭抵押權所擔保借款債權即屬存在。再被上訴人雖曾於103年度司執字第89737號清償債務事件聲明參與分配時提出韓正東所簽發系爭本票3紙影本為憑（見該影卷第2頁），然系爭本票之到期日依序為83年9月26日、83年9月26日、84年4月15日，依票據法第22條第1項規定，票據權利已各於86年9月26日、87年4月15日罹於3年時效而消滅，證人韓博皓、蔡幸璇既均稱在系爭執行事件及前述支付命令前，被上訴人從未向韓正東或韓正東之繼承人催討還款（原審卷第372頁、本院卷第217頁），而被上訴人係於103年10月31日始提出系爭本票並聲明參與分配（見前揭影卷第3頁），足見此期間並無時效中斷事由存在，則上訴人因保全其對債務人之連帶保證借款債權，依民法第242條之規定，據以代位債務人韓博喻、韓博皓主張系爭本票請求權之時效消滅，於法即屬有據，依民法第144條第1項規定，時效完成後，債務人得拒絕給付，則被上訴人已不得再持系爭本票主張參與分配；且票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，並不以其原因關係存在為前提，業如前述，換言之，債務人簽發本票一事，亦不足以遽認執票人所主張票據原因關係即屬真實，則單憑系爭本票仍不足以證明被上訴人與韓正東間確有消費借貸意思合致及借款交付之事實。另依證人蔡幸璇之證述內容，倘被上訴人確以匯款方式先後2筆交付借款各600萬元，則提出匯款或受款帳戶之往來交易明細及匯款證明應非難事，然被上訴人仍表明無法提出帳戶資料或相關借款證明（本院卷第220頁），實有悖常理，則被上訴人與韓正東間是否確有借款匯付之事實，更非無疑；再審諸系爭1,200萬元抵押權於82年10月12日即已設定，登記存續期間82年9月27日至83年9月26日、清償日期83年9月26日，惟自83年9月26日清償期屆至後，直至103年10月間被上訴人聲明參與分配前，長達20年之期間，被上訴人從未向韓正東或其繼承人催討分文，又依證人韓博皓、蔡幸璇所證述自94年間起偶有不定時數千元至1萬元不等之小額清償，然對於所清償款項是針對何筆借款債務、是清償利息或本金、迄今累積已清償數額為何，被上訴人與證人均莫衷一是，無法言明，凡此均有違常情，則系爭抵押權所擔保借款債權是否存在，確有疑問。除此之外，被上訴人復未再提出其他舉證方法以實其說，則其抗辯系爭1,200萬元抵押權所擔保借款債權存在一節，難認有據，不足採信。

4、基此，上訴人請求確認系爭1,200萬元抵押權除確定部分外，就上述1,200萬元中1,000萬元之抵押權暨所擔保債權均不存在，為有理由。又該抵押權所擔保借款債權既非存在，則關於時效消滅之抗辯即毋從審究，併此敘明。

（二）上訴人主張系爭分配表除已確定部分外，表4次序7、8及表5次序7、8亦應予剔除，並重新分配，為有理由：系爭1,200萬元抵押權除確定部分外，其餘1,000萬元抵押權及擔保借款債權既亦不存在，則被上訴人於系爭分配表上就該1,000萬元抵押債權，於表4次序7執行費40,000元及次序8抵押債權1,000萬元部分，與表5次序7執行費40,000元及次序8抵押債權631萬3,346元（即經原審判決剔除後所餘金額；104年度司執字第84594號影卷一第25至26頁、原審判決第30頁附表編號一、1.2.），被上訴人即無受分配之正當權源，上訴人主張應予剔除，並重新分配予其他債權人，為有理由，應予准許。

五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項前段規定提起分配表異議之訴，並請求確認被上訴人與韓正東（繼承人韓博喻、韓博皓）間，就000、000-1地號土地所設定系爭1,200萬元抵押權，除確定部分外，就上述1,200萬元中1,000萬元之抵押權暨所擔保債權均不存在，暨系爭分配表除已確定部分外，表4所列被上訴人次序7執行費40,000元及次序8抵押債權1,000萬元部分，與表5所列被上訴人次序7執行費40,000元及次序8之抵押債權631萬3,346元之部分均應予剔除，並重新分配，均為有理由，應予准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。