臺灣高等法院106年度重上更㈠字第95號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 106年度重上更㈠字第95號

上訴人

林伊廸即泰發磚廠清算人

訴訟代理人

林陳碧霞

被上訴人

林碩祥

被上訴人

林欣蓉

被上訴人

林郁祥

被上訴人

林宜偉

被上訴人

林淑滿

被上訴人

林淑莉

共同訴訟代理人

吳中仁律師

上列當事人間因請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103 年7 月7 日臺灣新北地方法院103 年度重訴字第229 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108年3 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件上訴人於原審係起訴請求被上訴人應將如附表一所示被繼承人林阿西名義之土地辦理繼承登記，並將該土地所有權辦理移轉登記予上訴人。然上訴人主張因附表一所示土地，已於民國105 年、106 年間因辦理土地重測而變更地號、面積，及因被上訴人辦理繼承登記，並以該住宅區土地抵繳遺產稅，僅道路用地、農業用地及2 筆住宅區用地未辦理繼承登記等情，於106 年8 月21日具狀變更其上訴聲明為如下述（見本院卷㈠第73至81頁），併提出如附件一所示之「原判決附表一所示土地重測、繼承變更一覽表」為憑（見本院卷㈠第81頁），此為被上訴人所不爭執（見本院卷㈢第522 頁），並有土地登記謄本在卷可參（見本院卷㈠第95至205 頁、本院卷㈣第5 至115 頁），核屬未變更訴訟標的，而更正事實上及法律上之陳述，依上開規定，自非屬訴之變更，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊於56年12月間，與被上訴人之被繼承人林阿西及訴外人林阿敦、林呂玉綉、林阿簱（含林武松暗股）、黃清互約出資，合夥經營泰發磚廠（下稱系爭合夥），並以合夥資金購買坐落改制前台北縣○○鄉○○○○段○○○○段00○00○00○0 ○00○00○0 地號等5 筆土地（下稱系爭土地）作為磚廠用地，信託或借名登記在林阿西名下，嗣經分割、徵收、價購、交換、移轉登記予合夥指定之人，尚有如附表一所示土地仍登記在林阿西名下。因系爭合夥之合夥人林阿簱、黃清已先後退夥，訴外人黃林依佩雖曾加入合夥復已退夥，林阿敦、林呂玉綉、林阿西業已死亡而退夥，合夥人間未以契約訂明繼承人得繼承合夥權利，故合夥人僅剩伊一人，合夥之目的事業不能完成而當然解散，由伊任法定清算人進行清算程序，伊已向林阿西之繼承人即被上訴人為終止信託登記及借名登記之意思表示，爰依信託或借名契約終止後之返還請求權、民法第179條、第263條準用第259條第1款、類推適用民法第541條第2項、信託法第65條第2款規定及繼承之法律關係，求為命被上訴人將附表一所示土地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予上訴人之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如附表甲所示之土地所有權辦理移轉登記予上訴人；㈢被上訴人應將如附表乙所示被繼承人林阿西名義之土地辦理繼承登記，並將所有權移轉登記予上訴人（上訴人逾上開範圍之請求，業經本院更審前判決駁回確定，不在本院審理範圍）。

二、被上訴人則以：林阿西當年係受林阿敦及家族之協助創業，僅邀林阿簱合夥，而非兄弟合夥經營，林阿簱退出後，林阿西係唯一股東，於有賺錢再回饋予家族分潤，泰發磚廠本係家族事業，並非合夥事業。又泰發磚廠早於70年間停業拆除，嗣於四房兄弟分產時，將之分歸林阿西取得，林阿西曾於83年間，將系爭土地分割後之其中56、56之26、56之27、57之4 、58之1 、59、74之8 地號土地所有權應有部分各四分之一移轉登記予上訴人指示之陳炳旭等12人名下，是上訴人縱曾出資，亦已結清取回，不得再就附表甲、乙所示土地主張權利，縱認有合夥、信託關係存在，上訴人主張之移轉請求權早已罹於時效而消滅，伊等自得拒絕給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷㈣第122 至124 頁）：

㈠泰發磚廠於57年11月16日經臺北縣政府（升格為新北市政府）核准設立，登記為林阿西獨資設立，資本額為20萬元，有商業登記抄本為證（見臺灣新北地方法院【下稱新北地院】103 年度重訴字第229 號卷【下稱原審重訴字卷】第33頁、103年度補字第24號卷【下稱原審補字卷】第109 頁）。

㈡林阿敦、林阿簱皆具有自耕農身分，有林阿敦、林阿簱戶籍謄本可證（見原審重訴字卷第206頁、第270頁）。

㈢泰發磚廠用地即系爭土地，係分別由林伊廸及訴外人黃清於56、57年間與原土地所有權人簽訂契約購得，並登記於林阿西名下。上開土地歷經多次分割，並部分分割後新增地號土地被徵收、價購及交換土地、移轉登記予林伊廸指定之人後之各筆土地及權利範圍詳如附表一、原判決附表二所示，有不動產買賣契約書、收據、不動產監證書、契稅繳納通知書、杜賣證書、土地登記第一類謄本等件為證（見原審補字卷第130 至150 頁、第88至108 頁）。

㈣林阿簱於61年2月18日與上訴人簽訂股份讓渡契約書，林阿簱將其與林阿西合夥經營泰發磚廠股份4分之1讓與林伊廸，及該股份價款為新臺幣（下同）55萬元，有該股份讓渡契約書可證（見原審重訴字卷第107 頁）。

㈤訴外人黃清於62年1月16日與林伊廸簽立工廠退股議據，記載黃清退股，將其與林伊廸合夥經營合發製磚工廠事業由林伊廸繼續經營，將其與林阿西合夥經營泰發製磚工廠事業由林阿西繼續經營，但林阿西部分未蓋章，有該工廠退股議據可證（見原審重訴字卷第118頁）。

㈥林伊廸出具如原審重訴字卷第243至246頁所示83年7月23日同意書及同年7月19日由林陳碧霞書立之林呂玉綉保證書交付給林阿西，同意書上沒有林阿西簽名。

㈦林伊廸、林呂玉綉及林阿敦曾於87年6月17日向林阿西提起民事訴訟，主張以起訴狀繕本送達林阿西為終止除58之12地號土地以外之各筆土地之信託關係，有該民事起訴狀為證（見本院更審前103 年度重上字第766 號卷【下稱前審卷】㈠第218 至227 頁）。

㈧林阿敦、林呂玉綉已分別於92年10月6 日、93年3 月17日死亡。

㈨上訴人前以合夥人個人之身分訴請林阿西返還合夥出資事件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以87年度重訴字第184 號民事判決駁回，上訴人不服提起上訴，經本院91年度重上字第477 號判決駁回確定（下稱士林前案），該確定判決認定上訴人與林呂玉綉、林阿敦及林阿西間確有成立合夥關係，共同經營泰發磚廠事業。上訴人前復以合夥人個人之身分，提起請求清算合夥財產等事件，經原法院以96年度重訴字第236 號民事判決敗訴確定（下稱新北前案），該確定判決認定上訴人與林阿西間確有經營共同事業泰發磚廠之合夥關係存在。

㈩林阿西於102年6月23日死亡，被上訴人林碩祥、林郁祥、林欣蓉、林宜偉、林淑滿、林淑莉為林阿西之繼承人，有繼承系統表、戶籍謄本為證（見原審補字卷第22至32頁、第81至87頁）。

四、兩造爭執要點（見本院卷㈣第124 至125 頁）：

㈠上訴人與林阿西、林阿敦及林呂玉綉間有無共同經營泰發磚廠事業之合夥關係？如有，上訴人現持有股份為多少？

㈡被上訴人辯稱林阿西已於83年間將新北市ＯＯ區ＯＯＯＯ段ＯＯＯ小段56、56之26、56之27、57之4 、58之1 、59、74之8 地號土地所有權應有部分4 分之1 移轉登記予林伊廸所指示之陳炳旭等12人名下，已將上訴人就系爭合夥股份結算退還，是否可採？

㈢被上訴人辯稱上訴人已因家產分析而喪失對於泰發磚廠之權利，有無理由？

㈣系爭土地是否為系爭合夥之財產，而信託或借名登記於林阿西名下？

㈤如是，該信託或借名契約之法律關係是否已經終止？

㈥上訴人主張依信託契約或借名契約終止後之返還請求權、民法第263條準用第259條第1款、類推適用民法第541條第2項及繼承之法律關係、參照信託法第65條第2款及民法第179條不當得利返還請求權之規定，請求被上訴人將原判決附表一所示土地辦理繼承登記後移轉登記予上訴人，有無理由？

五、本院得心證之理由：

㈠按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668 條定有明文。而合夥人死亡時，依民法第687 條第1 款規定，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥契約有關於繼承人得繼續為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然發生退夥之效力（最高法院86年度台上字第3840號判決意旨可資參照）；又合夥因合夥人死亡而退夥，僅剩合夥人一人時，應解散而進行清算程序，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，非經清算完結，其合夥之關係不能消滅（最高法院93年度台上字第413 號判決意旨參照）。本件上訴人與林呂玉綉、林阿敦與林阿西共同出資成立系爭合夥經營泰發磚廠，並購買系爭土地後借名登記於林阿西名下，其等並未約定繼承人得繼承合夥之權利，而系爭合夥之合夥人林呂玉綉、林阿敦與林阿西均已過世（詳後述），依前開說明，其等於死亡時已發生退夥之效力，其等之繼承人亦無從繼承合夥權利，自非合夥財產之公同共有人，且林呂玉綉、林阿敦與林阿西之繼承人僅享有合夥財產清算終結後之返還請求權，因而該合夥僅剩上訴人一人，當然應解散而進行清算程序，其清算則應由僅餘之合夥人即上訴人為之，故上訴人以系爭合夥清算人之身分代表系爭合夥提起本件訴訟，應屬適法。

㈡按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該業經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院95年度台上字第1574號判決參照）。易言之，前訴訟判決理由中之判斷雖然不生既判力，但如當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，法院就該爭點亦加以審理而為判斷，則以該爭點為先決問題之不同後訴，即不許為與該判斷相反之主張、舉證或判斷，此即學理上所謂爭點效，即訴訟中基於當事人公平之禁反言及誠實信用原則之適用，以期一次解決紛爭及防止前後裁判之分歧。被上訴人雖辯稱林阿西與上訴人、林阿敦及林呂玉綉等人間並無合夥經營泰發磚廠之情形云云。惟查：

⒈士林前案係由上訴人、林呂玉綉、林阿敦向林阿西起訴主張其等間合夥經營泰發磚廠，並將泰發磚廠用地登記於林阿西名下，而依合夥清算之法律關係請求林阿西應將如附表一編號1 至18號所示土地之返還登記為林伊廸及林阿敦、林呂玉綉與林阿西所有，而觀其判決理由係認：「㈠訴外人林阿簱曾於61年2 月18日將其於泰發磚廠之股份讓與上訴人林伊廸，而雙方於共同簽立之股份讓渡契約書（原審卷㈠第161頁）開宗明義即載明：『同立契約書人受讓人林伊廸（下稱甲方）讓渡人林阿旗（應為簱）（下稱乙方），茲乙方與林阿西合夥經營泰發磚廠股份4 分之一，讓與甲方，今將雙方協議同意，議定條件列明於後…』，證人林阿簱亦證以：『…投資泰發磚廠是林阿西要我投資，…投資後我有在那裡做事，我不認識字，我在那裡做苦工，…我投資是一次交付現金…』（原審卷㈠第281 頁背面、第282 頁正面）；再證人即林阿簱之子林振興亦證以：『…原證七（即前揭讓渡契約書）上見證人欄是我簽名，我收人的錢，應該簽名，本件時間太久，不記得是我簽名及蓋章，我向泰發磚廠拿錢，股權讓泰發磚廠拿回時有簽名，但不敢確定是這張…．當時爸爸（即林阿簱）說投資50萬元，紅利2 萬元，實收52萬元，有支票、現金…』（原審卷㈡第5 頁背面、第6 頁背面），惟以前開讓渡契約書，經與林振興簽署姓名之其他文件即印鑑登記申請書、台灣省合作金庫連帶保證書、台灣省合作金庫約定書、證人結文、當庭書寫字跡等，併送法務部調查局鑑定，據覆其上林振興簽名筆劃特徵極相似，故研判兩類簽名高度可能出於同一人手筆，此有該局90年12月24日（90）陸㈡字第00000000號鑑定通知書（原審卷㈡第239 頁）在卷可考。又證人林渭川（即林呂玉綉之子）證以：『…林阿簱在開設磚廠時就參與合夥，當初磚廠本來黃清及林伊廸希望由我經營，但遇到我當兵，才叫林阿西去經營，時間大約是58年，林阿敦當時交待林阿西扣除林阿西薪水外，其他盈餘每年要分給兄弟，林阿簱也是一開始就來，籌備時是我和林伊廸及黃清，設立後正式經營人員是林阿簱及林阿西，黃清和林伊廸有事也會去工廠走動處理…；（原審卷㈢第28頁）；另一證人呂雪霞證稱：『…有賣煤給他們在淡水的磚廠，當時是林伊廸和黃清在經營，後來我又聽說他們在三芝整地要再開一家，我找林伊廸、黃清、林阿敦講，也讓我們供煤，他們說賣了我家放領的地要再開一家，我沒有問很清楚是那幾個人一起，但我認為土地他們兄弟共有，應該都有參加，我知道林阿簱也有參加，我們送煤去，林阿西、林阿簱、黃清都曾簽收過…』（原審卷㈢第105頁），上開證人之證言，互核相符。此外黃清曾於62年1月16日與上訴人林伊廸、被上訴人共立工廠退股議據（原審卷㈠第162頁），彼等亦在該議據前文上載明：『…黃清前又與林阿西合夥於三芝鄉開設泰發製磚工廠，經營製造磚塊售賣事業…』。末者泰發磚廠有關資金運用情形，亦有黃清及泰發磚廠在淡水第一信用合作社各為第1353號、第10184號帳戶之甲種活期存款卡（原審卷㈡第173頁至第182頁）在卷足憑，要之，兩造間確成立合夥關係，共同經營泰發磚廠之事業等語」，有該判決在卷可參（見原審補字卷第113至119頁），並經本院調取該士林前案卷宗核閱屬實。

⒉又新北前案係上訴人向林阿西起訴請求應將如附表一所示各筆土地權利範圍移轉登記為兩造及林呂玉綉、林阿敦之繼承人即林碧鑾等10人公同共有，而觀該判決理由係認：「⑴查台北縣○○鄉○○○○段○○○○段00○00○0000○00○0000地號5筆土地為『泰發磚廠』之用地，為兩造所不爭執；而「泰發磚廠」為合夥事業，復經認定如前；兩造對於上開土地係由原告及黃清分別於56、57年間與原土地所有權人簽訂契約購得，登記被告名下之事實又不爭執，且前開5筆土地地目均為『田』，亦經本院核閱前案訴訟卷內上開土地登記謄本之記載無誤，是以原告主張其與黃清在『泰發磚廠』設廠之初，受合夥人推選執行籌設磚廠事務，由其2人出面購買上開土地，然因地目為『田』，鑑於當時被告（即林阿西）具有自耕農身分，全體合夥人乃商議將上開土地登記被告名下，衡情即非無據，系爭56、57、58-1、59、74-8地號5筆土地為合夥財產，應堪認定。⑵為合夥財產之上開土地既係因地目為『田』之關係，受制於當時法律之規定而登記在具有自耕農身分之被告名下，堪認合夥與被告間就「借名登記」乙節應有意思表示之合致，則原告主張合夥與被告間有借名契約之法律關係存在，應屬可採。」等語，有該新北前案判決在卷可參（見原審補字卷第120至129頁），亦經本院調取該新北前案卷宗核閱無訛。

⒊可知士林前案已就該事件之重要爭點即本件上訴人、林呂玉綉、林阿敦與林阿西兩造間確成立合夥關係，共同經營泰發磚廠之事業，及泰發磚廠自57年設立迄至73年間未為決算或分配損益，而未清算完畢等項；另新北前案亦就該事件之重要爭點即兩造間確有經營共同事業泰發磚廠之合夥關係，及附表一所示土地為系爭合夥借名登記與林阿西名下，而存有借名契約之法律關係，屬合夥財產等項；均本於當事人辯論及調查證據之結果而為判斷，前開兩案此部分判斷復無顯然違背法令之情，揆諸前揭說明，被上訴人於本件審理時亦未提出足以其他推翻原判斷之新訴訟資料（詳後述），且被上訴人為林阿西之繼承人，故仍應受上開判斷之拘束，而不得違反於前開確定判決認定之結果，是被上訴人仍執與前開士林前案、新北前案確定判決相同訴訟攻擊方法及相同之訴訟資料，一再主張林阿西與上訴人、林呂玉綉、林阿敦間並無系爭合夥關係，及系爭土地並非系爭合夥借名登記於林阿西名下等節，要屬無據。

㈢被上訴人雖辯稱，上訴人從來沒有所謂系爭合夥之2 分之1股份云云。惟查：

⒈訴外人林阿簱曾於61年2 月18日將其於泰發磚廠股份讓與上訴人，而雙方於共同簽立之股份讓渡契約書載明：「同立契約書人受讓人林伊廸（以下簡稱甲方）讓渡人林阿旗（應為簱）（以下簡稱乙方）茲乙方與林阿西合夥經營泰發磚廠股份肆分之壹讓與甲方今經雙方協議同意議定條件列明於後…」（見原審重訴字卷第107頁），並經證人林渭川（即上訴人及林阿西之姪子、林呂玉綉之子）於士林前案二審審理時證述：「（泰發磚廠設立時，你有無參與？）林伊廸是我四叔，黃清是林伊廸的岳父。因為我常到合發磚廠，所以黃清要我經營泰發磚廠，林伊廸及黃清則在旁輔導。泰發磚廠的資金是由黃清及林伊廸合起來1份，二叔林阿敦2份、林阿簱1份合資的。林阿西的股份是屬於林阿敦名下。（為何泰發磚廠的土地要登記在林阿西名下？）本來是要登記在我名下，但因為要入伍，且沒有自耕農身分，而我入伍後要由林阿西來經營磚廠，所以就登記在林阿西名下，這件事是經由黃清、林阿簱、林阿敦決定的，並沒有書面的約定。（退伍後有無繼續經營泰發磚廠？）沒有，因為退伍後泰發磚廠的人已足夠了。（林呂玉綉有無股份？）是林阿敦股份的四分之一。（她事後有無退股？）沒有。（林阿敦兩份的股份，實際持份的人有誰？）林阿敦股份兩份分成4份，有林阿敦1份、林阿西1份、林呂玉綉1份及林伊廸1份共4份」等語（見本院91年度重上字第477號卷㈠第269至270頁），爰審酌證人林阿簱、林振興、林渭川之證述，並參酌士林前案內所附林阿敦、林呂玉綉及黃林依佩於86年4月24日出具之證明書載有：「㈢…泰發磚廠，由親戚林阿旗、林武雄二人出資4分之1（後轉讓由林阿旗4分之1），林伊廸、黃清二人出資認一股4分之1（後轉讓由林阿旗4分之1），林呂玉綉、林阿敦等人…兄弟股的資金為4分之2係出售放領田地之土地收入款投資。」等語（見本院卷㈠第393至396頁），堪認泰發磚廠確屬二以上互約出資所經營之合夥事業，且黃清、林伊廸、林呂玉綉、林阿敦、林阿西及林阿簱均曾為該合夥事業之合夥人，系爭合夥股份共4股，由林阿敦出資2股，作為其與林呂玉綉、林阿西、上訴人之公股，上開4人每人各持有系爭合夥8分之1股，林伊廸與黃清共同出資1股，另1股則由林阿簱出資。

⒉嗣林阿簱於61年2 月18日退夥，並與上訴人簽訂股份讓渡契約書，將其就泰發磚廠股份4 分之1 讓與林伊廸乙節，為兩造所不爭執，並有該股份讓渡契約書可證（見原審重訴字卷第107 頁）。而上訴人自承並非由其取得林阿簱退夥後全部股份，而是由林阿敦承受3 分之2 （即系爭合夥總股份12分之2 ），此部分由兄弟四房平分，另由上訴人承受3 分之1（即系爭合夥總股份12分之1 ）等語，並經證人林渭川於士林前案一審時證稱：林阿簱退夥時所取回金額，係由林呂玉綉先簽發面額共55萬元支票5 張，因票期太近，怕無法支付，跟林阿簱商量後重開票，第1 張10萬元，第2 張22萬5,000元，最後1張25萬元，不足部分給現金，第1、2張是由我母親兌現，第3張是我跟上訴人拿20 萬元存入兌現，是因我母親和他談好的，上訴人占60萬元的3分之1等語（見原審重訴字卷第110頁），是上訴人於林阿簱退夥後，取得其中3分之1乙節，堪以認定。又黃清於62年1月間退夥，將其股份讓與上訴人乙節，有黃清曾於62年1月16 日與上訴人簽立工廠退股議據（見原審重訴字卷第118 頁），載明：「…。黃清前又與林阿西合夥於三芝鄉開設泰發製磚工廠經營製磚塊售賣事業…」等語，並據證人林渭川於士林前案二審時證述黃清退股後由上訴人承受，資金也是上訴人出的等語（見本院91年度重上字第477號卷㈠第271頁、原審重訴卷第118 頁）。上訴人於62年間雖曾出讓系爭合夥4分之1股份予黃林依佩，嗣後已於80年12月13日買回乙節，則經證人黃林依佩（即上訴人、林阿西之妹）在士林前案二審時到庭證稱：「（你有無投資合發及泰發磚廠？）合發沒有投資，有投資泰發。泰發的股份是我在61年向林伊廸買了他股份的4分之1，出資35萬元是給現金，合夥沒有寫契約書，我投資合夥這件事其他的股東都知道，且林阿敦有和我說林伊廸有告訴他，林阿西在年底時也有拿紅利給我。林呂玉綉及林阿敦他們在吃飯時都會談到泰發磚廠合夥的事，所以合夥人是誰我知道」等語（見本院91年度重上字第477號卷㈠第88頁），且於本件前審審理時證述：「林伊廸將其泰發磚廠合夥股份以35萬元賣給我，我入股後的合夥人尚有林阿敦、林阿西及上訴人，上訴人賣給我股份後，尚持有林阿敦所認兩股公股的股份，林阿敦是我二哥，林阿西是三哥，上訴人是四哥，林呂玉綉是我大嫂，購買股份時，我有問其他兄弟的意見，他們都同意，投資泰發磚廠賠錢，都沒有賺錢，原審重訴字卷第119頁所示資料，就是泰發磚廠會計即林阿西之媳婦呂黎霜所寫資料，要我繳錢，我是以現金支付，呂黎霜向我收了多少錢，時間這麼久了，怎麼會記得，因為投資沒有賺錢，和先生吵架，就退出合夥，因為土地由農地變成住宅用地，我4分之1的股份是以3,000萬元賣給林伊廸。」等語在卷（見前審卷㈢259頁背面至261頁），並有證人黃林依佩於80年12月13日再將泰發磚廠股份賣回與林伊廸之讓渡書在卷可稽（見原審重訴字卷第121頁），堪認上訴人主張其於62年間雖曾出讓系爭合夥4分之1股份予黃林依佩，惟嗣已於80年12月13日買回，故於80年12月13日以後，上訴人取得系爭合夥股份2分之1【1/8＋1/8＋（1/4×1/3）＋（1/4×2/3×1/4）＋1/8＝1/2】，林呂玉綉、林阿敦、林阿西則各取得系爭合夥股份6分之1等情，堪以信採，故被上訴人辯稱上訴人並未持有系爭合夥2分之1股份云云，並非可採。

㈣至被上訴人辯稱：上訴人於81年7 月28日簽名之承諾書及協議書、於83年7 月23日簽署之同意書，均記載上訴人就系爭土地持分為4 分之1 ，且上訴人於83年間指示林阿西將系爭土地分割後之其中56、56之26、56之27、57之4 、58之1 、59、74之8 地號土地所有權應有部分各4 分之1 移轉登記予上訴人指定之陳炳旭等12人名下，可見其等係以此作為上訴人退夥之結算云云，並以上開承諾書、協議書及同意書等件為憑（見前審卷㈢第279 頁、卷㈣第39至40頁、原審重訴卷第123 至126 頁）。然被上訴人於前審時自承其移轉系爭土地4 分之1 予上訴人指定之訴外人等，係礙於兄弟間幫忙創業之情（見前審卷㈡第67頁），是依其上開所辯，與其所謂以移轉登記部分土地應有部分為系爭合夥之結算乙節，前後矛盾，是否可信，已有可疑。況其亦辯稱本件自始即無所謂之兄弟4 房合夥共同經營情事，究其實核僅係上訴人與林阿西於泰發磚廠結束後依4 分之1 、4 分之3 比例共有系爭土地並負擔稅費之關係而已，與有無合夥無涉等語（見本院卷㈠第365 頁），堪認上開承諾書、協議書及同意書等內容與系爭合夥股份變動情形無涉，僅係兩造斯時為就系爭土地共有比例及如何辦理移轉登記之約定。此外，被上訴人亦未能舉證證明系爭合夥之合夥人及股份於80年12月13日後，有何變更系爭合夥股份之情形（即上訴人取得系爭合夥股份2 分之1 ，林呂玉綉、林阿敦、林阿西則各取得系爭合夥股份6分之1 ）。況按合夥須於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為返還之請求（最高法院18年上字第2536號判例、86年度台上字第3691號判決可參），上開承諾書及協議書、同意書既未載明有何合夥已清算終結之情，益徵該移轉登記非合夥股份之結算退還，故被上訴人此部分所辯，自非可採。

㈤又被上訴人辯稱：64至70年間林氏四房兄弟歷次分產時將三芝「泰發磚廠」分歸三房林阿西，淡水「合發磚廠」分歸四房林伊廸，大房林呂玉綉、二房林阿敦則分得中永和數百坪土地，上訴人已因家產分析而喪失對於泰發磚廠之權利，其沒有辦法特定分家的特定時間，但可從86年4 月24日該份證明書可知有兄弟分產之事實云云（見前審卷㈠第93頁、㈡第154 頁、㈣第31頁，本院卷㈡第27至28頁），並以士林前案內所附林阿敦、林呂玉綉及黃林依佩於86年4 月24日出具之證明書為憑（見本院卷㈠第393 至396 頁）。然觀諸該證明書內容係記載：「㈢…泰發磚廠，由親戚林阿旗、林武雄二人出資4 分之1 （後轉讓由林阿旗4 分之1 ），林伊廸、黃清二人出資認一股4 分之1 （後轉讓由林阿旗4 分之1 ），林呂玉綉、林阿敦等人…兄弟股的資金為4 分之2 係出售放領田地之土地收入款投資。㈣…（以上自始結計至73年止）事。後林伊廸以參仟萬元黃林依佩購回4分之1股份（增值稅林伊廸支付），泰發磚廠以獨資登記，事實上係合夥事業。

㈤…。㈥兄弟於民國70年農曆春節前要求林阿西結計泰發磚廠盈餘及泰發磚廠合夥認證，林阿西不肯…導致林阿敦生氣，自此放棄於泰發磚廠個人股份亦不再向其索取盈餘分配。…」等語，故綜觀該證明書上並未載有被上訴人所稱家產分析等內容；又兩造之兄林阿敦於士林前案時曾陳稱：「（問：60幾年在中永和是否有土地、米店，淡水是否有磚廠？）我父親在我18歲時過世，有負債，我的財產都是我自己的，不是父親留下來的。（問：兄弟是否有分產，分為肆份？）沒有」等語，有士林地院91年4月2日準備程序筆錄在卷可參（見原審重訴字卷第96至98頁），是被上訴人此部分所辯，實難信採。況設如被上訴人所稱：林阿西與上訴人、林呂玉綉、林阿敦等人已於64年至70年間為家產分析，上訴人等均已喪失對泰發磚廠之權利為真，林阿西又何以會於83年間將系爭土地分割後其中56、56之26、56之27、57之4、58之1、59、74之8地號土地所有權應有部分各4分之1移轉登記予上訴人指示之陳炳旭等12人名下之處分？林阿西此部分所為顯與被上訴人辯稱兄弟間家產分析後已獨立財產之情形不符。被上訴人此部分林氏四房兄弟已為家產分析，致其他合夥人已喪失對系爭合夥之權利乙節既為上訴人所否認，被上訴人就此又未能提出證據為憑，所辯自非可採。

㈥按借名契約之性質與委任契約相類似，自可類推適用民法第550條規定，認借名契約關係因當事人一方死亡而消滅。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明文。再繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第1148條亦有明定。查附表一所示土地，為系爭土地之一部分，原係泰發磚廠用地，歷經分割、徵收、價購、交換及83年間移轉登記予上訴人指定之人後，又因土地重測而變更地號、面積，及因被上訴人就部分土地辦理繼承登記登記為變更為附表甲、乙所示，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），業如前述，因林阿西已於102 年6 月23日死亡，應認泰發磚廠即系爭合夥與林阿西間就附表甲、乙所示土地之借名契約關係，於102 年6 月23日林阿西死亡時消滅，則林阿西之繼承人即被上訴人於林阿西死亡時，亦喪失取得系爭合夥借名登記在林阿西名下如附表一所示土地之法律上原因，依民法第179 條及繼承之法律關係，即負有將附表甲之土地移轉登記予上訴人即系爭合夥清算人及將附表乙所示土地辦理繼承登記後，並移轉登記予上訴人即系爭合夥清算人之義務。

㈦至上訴人主張之其餘請求權基礎，因林阿西與系爭合夥間就附表甲、乙所示土地為借名登記關係並非信託關係，則系爭合夥與林阿西間即無信託關係終止後之法律關係，亦無參照信託法第65條第2 款規定之必要，且民法第263 條規定：第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，亦無準用民法第259 條第1 款之明文，又系爭土地並非借名契約存續期間，林阿西以自己之名義，為系爭合夥取得之權利，自無類推適用民法第541 條規定之餘地，是上訴人上開其餘請求權基礎，縱係本於系爭合夥清算人之地位為請求，亦均於法不合，不能准許，附此敘明。

六、綜上所述，系爭土地係屬系爭合夥所有而借名登記於林阿西名下，林阿西於102 年6 月23日死亡，則該借名契約於林阿西死亡時消滅，上訴人主張以合夥清算人身分，為進行清算程序而就借名登記予林阿西名義之合夥財產為返還之請求，且林阿敦、林呂玉綉、林阿西因死亡而退夥時，未經結算，其等之股份並非當然即由現尚存之合夥人即上訴人取得，足見系爭合夥尚未清算完結而消滅，依民法第682條第1項規定，上訴人自得為系爭合夥請求返還系爭土地，故上訴人依其系爭合夥清算人之身分，類推適用民法第550條、第179條之規定，請求被上訴人將附表甲之土地辦理移轉登記予伊，及將附表乙之土地辦理繼承登記後移轉登記予伊，應予准許。原判決駁回上訴人此部分之請求，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2、3項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，經斟酌均不影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。