臺灣高等法院107年度上字第30號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 107年度上字第30號

上訴人

孫偉志

上訴人

徐志明

共同訴訟代理人

薛進坤律師

被上訴人

黃美月

訴訟代理人

陳新杰

上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年11月21日臺灣臺北地方法院105年度訴字第4026號第一審判決提起上訴，本院於107年5月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人孫偉志、徐志明（下合稱上訴人或分稱其姓名）起訴主張：兩造前因被上訴人所有門牌號碼「臺北市○○區○○路000巷0弄00號」房屋之後方增建（下稱系爭增建物），無權占用伊等共有之臺北市○○區○○段○○段000地號如原判決附圖編號E1所示面積13.27㎡之土地，及徐志明、被上訴人與訴外人張慈惠（下稱張慈惠）共有之同段311地號如上附圖編號E2所示面積3.44㎡之土地（下合稱系爭土地，或分稱系爭310、311地號土地），經伊等訴請拆屋還地（即原法院102年度訴字第4052號事件，下稱系爭前案），嗣兩造於民國（下同）104年5月6日於該案成立和解，伊等同意將前開占用土地出租給被上訴人，租期自104年5月1日起至105年4月30日止，每月租金新臺幣（下同）2,000元，並約定期滿後被上訴人有優先承租權，但應於租期屆至前1個月通知，伊等無正當理由不得拒絕續租，並按當地租金行情議定租賃條件等內容（下稱系爭和解）。詎被上訴人到期後不願續租，又拒絕返還前開占用土地。為此依民法第450條第1項、第455條、第821條、第179條等規定，訴請被上訴人應拆除系爭增建物，並分別返還前開占用地號土地予伊等或徐志明等全體共有人，並自105年5月1日起至返還前開土地之日止分別按月給付伊等各2,000元。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴，並基於前開起訴事實，而更正或補充其法律上之陳述，補陳就拆屋還地部分係依民法第767條第1項前段規定、第821條規定為請求，另有關民法租賃之規定僅在說明被上訴人租期業已屆滿而為無權占有（見本院卷第163至164、180頁，此部分更正或補充經核合於民事訴訟法第256條規定，非屬訴之變更追加，應予准許）；另減縮其不當得利數額之請求，更為請求被上訴人於前述期間應按月各給付孫偉志20元、徐志明1,980元（見本院卷第179頁，此部分變更經核合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，亦得准許）。並上訴聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡被上訴人應將系爭增建物拆除，並將該建物占用系爭310地號土地如原判決附圖所示E1、面積13.27㎡部分返還上訴人，及占用系爭311地號土地如原判決附圖所示E2、面積3.44㎡部分返還全體共有人。㈢被上訴人應自105年5月1日起至返還前開第㈡項土地之日止，分別按月各給付孫偉志20元、徐志明1,980元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則以：坐落系爭土地上之系爭增建物，原屬前開門牌主建物之後院，其三面圍牆均為建商即訴外人王進財所蓋，並取得當時各地主之同意興建，而領有雜項使用執照，於興建完成後交付予買受該屋之伊使用多年，伊僅於該圍牆上加蓋屋頂、內部增設廚房浴廁等設備而已，故伊應為有權占用。上情應為事後向原地主買受或受信託取得該等土地所有權（或應有部分）之上訴人所明知，故其等訴請拆屋還地並給付不當得利，應非善意，並構成權利濫用。況伊與張慈惠2人亦為系爭311地號土地共有人，渠等均同意按現況使用該地，合計應有部分已達1/2，應符民法第820條第1項規定而為分管，自不生無權占有或不當得利。又兩造間縱前曾成立系爭和解，然伊應為有權占有，如不願續租時當無另按月給付上訴人2,000元及拆屋還地之理。否則上訴人當初買受系爭土地時，亦未通知共有人行使權利，致伊受有損害，而應為賠償，伊亦得以此主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

查被上訴人所有門牌號碼「臺北市○○區○○路000巷0弄00號」房屋，其後方增建（即系爭增建物）分別占用上訴人2人所共有之系爭310地號（占用位置及面積詳如原判決附圖所示E1部分、面積13.27㎡），及徐志明與被上訴人、張慈惠3人共有之系爭311地號（占用位置及面積詳如原判決附圖所示E2部分、面積3.44㎡）土地。上訴人就前揭占用，曾於102年間對被上訴人提起系爭前案請求拆屋還地並給付不當得利，嗣兩造於104年5月6日成立系爭和解，上訴人同意將前開占用面積出租予被上訴人1年，租期自104年5月1日起至105年4月30日止，每月租金2,000元，屆期後被上訴人仍有優先承租權，但應於1個月前通知。嗣到期後，被上訴人經上訴人催告而不願續租，但仍為前開土地之占有使用等情，業經原審至現場勘驗屬實（見原審卷㈠第199至209頁、本院卷第145至146頁），並有臺北市古亭地政事務所繪製之複丈成果圖（即原判決附圖）、系爭和解筆錄、上訴人所發存證信函暨回執、系爭土地登記謄本、前開門牌建物所有權狀及系爭增建物照片可稽（見原審調字卷第5至15頁、原審卷㈠第17、57至63頁），復經本院調閱系爭前案卷宗核閱無訛，堪信屬實。上訴人據上情，主張系爭增建物於租期屆滿後繼續占用系爭土地，乃無權占有，故依所有權及不當得利之法律關係，訴請被上訴人應拆屋還地並給付不當得利，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點為：系爭增建物占有系爭土地是否有合法權源？上訴人請求被上訴人拆屋還地是否構成權利濫用？又上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，是否有理由？爰析述如下：按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號民事裁判意旨參照）。本件系爭310地號土地為上訴人2人所共有、系爭311地號土地為徐志明與被上訴人、張慈惠3人所共有，另被上訴人所有系爭增建物分別占用前開地號如原判決附圖所示E1（面積13.27㎡）及E2（面積3.44㎡）之土地，乃為兩造所不爭執，則依首開說明，被上訴人自應就其占有系爭土地之合法權源負舉證之責。經查，被上訴人主張系爭增建物原屬伊所有門牌號碼「臺北市○○區○○路000巷0弄00號」主建物之後院，其三面圍牆均為建商所蓋，並取得當時各地主之同意興建，而領有雜項使用執照，於興建完成後交付予買受該屋之伊使用多年，伊僅於該圍牆上加蓋屋頂、內部增設廚房浴廁等設備，應為有權占用。上訴人明知上情而向原地主買受或受信託取得系爭土地所有權或應有部分，非善意，並構成權利濫用；且伊與張慈惠為系爭311地號土地共有人之一，合計應有部分達1/2，渠等均同意按現況使用該地，應符民法第820條第1項規定成立分管，自不生無權占有等語。然查：

㈠按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。民法第820條第1項定有明文。蓋為促使共有物之有效利用，如共有人間就共有物之管理意見不一，固得依前述規定，以多數決方式定之。惟此仍以該管理已得「共有人過半數且其應有部分合計過半數之同意」（即同意之共有人人數及其應有部分合計均需過半），或雖未得共有人人數過半之同意，但其同意者之「應有部分合計已逾3分之2」為要，否則自難認前述管理已取得共有人過半之同意，而自不生效力。查系爭311地號土地，乃為徐志明與被上訴人、張慈惠所共有，其應有部分依序為2/4、1/4、1/4，有系爭311地號土地登記謄本可稽（見原審調字卷第14頁）。是被上訴人雖辯稱伊與張慈惠均同意按現況使用系爭311地號土地，已符合民法第820條第1項規定成立分管，系爭增建物乃有權占用該土地云云，然其與張慈惠2人之應有部分合計僅為半數（即1/4＋1/4= 2/4），並未過半，難認已符合前述多數決之任一要件，縱渠等均同意按現況使用系爭311地號土地，對他共有人（即徐志明）而言亦不生任何效力，故其此部分抗辯，顯有所誤，而不足採。

㈡次按，依民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。因此，和解契約成立後，應依該和解契約創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係。至於和解成立以前之法律關係如何，概置不問。縱和解之成立，係出於錯誤而為，除有民法第738條所定各款事項外，當事人不得以錯誤為理由撤銷之。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。如係後者，非不得依原來之法律關係訴請給付，法院僅不得為與和解結果相反之認定（最高法院72年度臺上字第940號、82年度臺上字第2015號、84年度臺上字第624號裁判意旨參照）。查上訴人就被上訴人所有系爭增建物占用系爭土地，曾於102年間對被上訴人提起系爭前案請求拆屋還地並給付不當得利（見系爭前案卷㈠第4至6頁反面）；被上訴人於該案抗辯伊對系爭土地之占有，係受建商王建財之移轉交付，而王建財之占有則係獲原地主之同意或默示同意，應為有權占有並由伊繼受取得，嗣上訴人事後雖因買受等故而取得系爭土地所有權或應有部分，應知上情而受拘束，不得訴請伊拆屋還地及給付不當得利（見系爭前案卷㈠第71至74頁反面）；另具狀表示上訴人之起訴雖屬無理，然為求和諧，伊願出價向徐志明購買系爭310地號土地部分面積，或承租系爭土地而按月給付租金予上訴人，租期至少20年，且期滿後得以相同條件再續租20年等內容之兩種方案與上訴人達成調解（見系爭前案卷㈡第15至19頁）。而後兩造於該案104年5月6日言詞辯論期日成立系爭和解，上訴人同意將系爭土地前開占用面積出租予被上訴人1年，租期自104年5月1日起至105年4月30日止，每月租金2,000元，屆期後被上訴人仍有優先承租權，但應於1個月前通知等情，除詳如前述，並經本院調閱系爭前案卷宗核閱無訛。足認兩造就系爭調解成立以前，被上訴人以系爭增建物占用系爭土地，是否確如上訴人所稱乃為無權占有而得訴請被上訴人拆屋還地暨給付不當得利；或如被上訴人所辯已獲系爭土地前手（即建商及建物或該建物後院圍牆起造時地主）之同意，存有使用借貸關係並由被上訴人繼受，上訴人應受拘束而不得訴請其拆屋還地暨給付不當得利等相互權利主張，無論何者為可採，已同意互為捨棄，而以前述和解內容所創設之租賃關係代之。是兩造於系爭和解成立後，即應依該和解契約所創設之法律關係，定渠等間之債權及債務關係，至於該和解成立以前之法律關係究為何，均已概置不問，而不得再行主張或執以為辯。從而，被上訴人於系爭和解成立之定期租賃關係屆期後，再執前詞於本件抗辯：系爭增建物原屬伊建物後院，三面圍牆均為建商所蓋，並取得當時各地主之同意，於興建完成後交付予伊使用多年，事後僅於該圍牆上加蓋屋頂、內部增設廚房浴廁等設備，應為有權占用。上訴人明知上情而向原地主買受或受信託取得系爭土地所有權或應有部分，並非善意。申言之，即建商與原地主已就系爭土地成立使用借貸關係，並由被上訴人繼受，上訴人明知上情而應受該法律關係之拘束，其應為有權占用（見本院卷第79頁）。揆諸前開說明，自應認其前揭有權占用（即使用借貸關係）之抗辯權已因前述和解而拋棄，不得於該和解成立所創設之租賃關係屆期後又主張上訴人應受前述使用借貸關係之拘束，而無足取。

㈢又租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅；承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。另所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第450條第1項、第455條前段、第767條第1項前段、第821條分別定有明文。是租約終止後，出租人除得本於租賃物返還請求權，請求返還租賃物外，倘出租人為租賃物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還租賃物（最高法院75年臺上字第801號判例意旨參照）。本件承前所述，兩造就系爭增建物之占用系爭土地，前於104年5月6日成立系爭和解，上訴人同意將該增建物占用面積出租予被上訴人，租期自104年5月1日起至105年4月30日止，屆期後被上訴人仍有優先承租權，但應於1個月前通知。嗣到期後，被上訴人經上訴人催告而不願續租，但仍為前開土地之占有使用，業詳前述。且被上訴人抗辯就系爭311地號土地已有分管協議，或原建商係取得當時地主同意始於系爭土地興建（系爭增建物）圍牆，乃有權占用（即成立使用借貸）並應為兩造所繼受等詞，均無足採，亦經本院審認如上。則上訴人主張被上訴人於前開租賃期間屆期後不願續租，已失其占用權源，而構成對伊等就系爭310地號土地所有權及徐志明與他共有人就系爭311地號土地所有權之侵害，為此依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被上訴人應拆除系爭增建物並返還其占用土地，固非無據。

㈣惟按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。此觀民法第148條規定自明。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院101年度臺上字第1106號裁判意旨參照）。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當。查系爭增建物雖分別占用上訴人共有之系爭310地號如原判決附圖所示編號E1部分面積13.27㎡（約4坪），及徐志明與被上訴人、張慈惠共有之系爭311地號如上附圖所示編號E2部分面積3.44㎡（約1坪），然系爭310、311地號土地登記各30㎡（見原審調字卷第13至14頁；各約9坪），面積非大，且依系爭土地分割或重測登記資料（見原審調字卷第13至14頁、原審卷㈠第136、159、224、225頁），及臺北市建築管理工程處檢送之65建(木)第117號建造執照、66使字第027號使用執照、66雜字第0074號雜項執照申請卷宗（見原審卷㈠第36頁、卷㈡第12頁及外放影卷）所示，系爭310、311地號土地原均屬分割重測前臺北市○○區○○○段000○00地號土地之一部，並經地主先後出具同意書而由建商於65、66年間，先後就包括該分割前之267之20地號等土地申請建造本件建物所屬集合式住宅及圍牆等建物或雜項建物，故系爭土地本屬前開集合式住宅之建築基地。又前開建商所興建之圍牆乃按該集合式住宅各一樓後院而築設，戶與戶間亦以圍牆區隔並另對外各設置後門供出入，亦有被上訴人向臺北市建築管理工程處申請影印取得之前揭集合式住宅一樓圍牆立面圖（66年2月16日發照；見原審卷㈠第100頁）可稽，堪認該後院圍牆範圍乃為建商構築圍牆後交由各1樓住戶使用。其後前開1樓住戶多以該圍牆為基礎另加蓋屋頂成為內部空間迄今；至位於該圍牆外之其餘系爭土地則成為巷弄一部，亦有系爭土地附近之空照圖及現況照片（見原審卷㈠第57至63、83至85頁）可稽。而上訴人亦不否認前述作為巷弄使用之土地均已成為既成巷道（見本院卷第146頁），並自承如原判決附圖所示周遭1樓住戶與本件占用狀況相同者，其後亦多與伊等完成租約之續約（見本院卷第80頁），足見系爭增建物縱經拆除，因系爭土地面積非大，部分別有他戶占用、部分已屬既成巷道，且其中系爭311地號土地復為徐志明與被上訴人、張慈惠所共有，而無從另為其他有效之利用。從而，審酌上情，堪認本件上訴人本於所有權之作用，訴請被上訴人拆屋還地，其等因此得以獲取之利益甚小，但就被上訴人而言則損失甚大，可認上訴人前開權利行使，於本件情形已構成權利濫用，而不應准許。

末按，土地所有人行使所有權，因違反誠信或公共利益或可認係以損害他人為主要目的時，雖得駁回其拆屋還地之請求，惟該土地上之建物所有人究與土地所有人間並未存在任何法律關係，其因而獲有利益造成土地所有人無法使用土地受有損害，土地所有人仍得依侵權行為或不當得利法律關係請求損害賠償或返還不當得利（最高法院105年度臺上字第389號裁判意旨參照）。又無權占有他人土地，可能獲得相當於土地租金之利益，且其占有確已妨害所有人之使用收益時，該土地所有權人自亦受有相當於租金之損害，此應屬社會之通念。是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，或賠償其損害，原則上自應以相當於該土地之租金額定之（最高法院61年臺上字第1695號判例、94年度臺上字第1094號民事裁判意旨參照）。本院審酌被上訴人以系爭增建物無權占用上訴人共有之系爭310地號如原判決附圖所示編號E1部分面積13.27㎡，及徐志明與被上訴人、張慈惠共有之系爭311地號如上附圖所示編號E2部分面積3.44㎡，且系爭310、311地號土地之申報地價或公告現值均相同（見原審調字卷第13至14頁），僅共有人及面積有異；暨兩造前合意系爭增建物占用系爭土地每月應給付上訴人之租金為2,000元，如按前述地號土地遭占用面積與孫偉志、徐志明分別持有之應有部分比例為分配，孫偉志部分之月租額約為17元多【即2,000元×（13.27㎡×1/ 100＝0.13）÷（〈13.27㎡×應有部分1/1〉＋〈3.44㎡×應有部分2/4〉＝14.99）≒17.34元】、徐志明之月租額約為1,982元（即2,000元－17.34元≒1,982.66元），核與上訴人主張被上訴人於租期到期後仍繼續占用系爭土地，而應按月給付孫偉志、徐志明所受相當於租金之不當得利20元、1,980元，尚屬相當，應屬有據。從而，上訴人主張被上訴人應依民法第179條之規定，分別自105年5月1日起至返還前開占用土地之日止，按月給付孫偉志20元、徐志明1,980元之不當得利，應為有理由。被上訴人雖辯稱上訴人當初買受系爭土地時未通知共有人行使權利，致伊受有損害，而應為賠償，伊得以此主張抵銷云云，惟被上訴人並非系爭310地號土地之共有人，就該地號土地買賣尚無優先承買權；另其雖為系爭311地號土地共有人之一，然徐志明乃為系爭土地之信託所有人，非直接買受該地號土地之人，且土地共有人違反土地法第34條之1第4項所定之優先承買通知義務，將其應有部分之所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認受有損害，依法亦僅得向該共有人請求損害賠償（土地法第34條之1執行要點第11條第5項規定參照），買受人並不與焉，故被上訴人此部分抗辯，亦無可採。

綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人應自105年5月1日起至返還系爭土地如原判決附圖所示編號E1部分面積13.27㎡予上訴人及編號E2部分面積3.44㎡予徐志明及其他全體共有人之日止，分別按月給付孫偉志20元、徐志明1,980元，為有理由，應予准許；另上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭增建物並返還該占用土地部分，則為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許之不當得利部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求拆屋還地不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核其理由雖有不同，但結論尚無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人前開勝訴部分，並未逾150萬元，於本院判決後即告確定，無諭知假執行之必要，故原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，尚無不合，亦應予維持，併予敘明。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。