臺灣高等法院107年度重上字第824號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度重上字第824號

上訴人

曹李阿綢

上訴人

特別代理人 曹迪中

被上訴人

王明朗

訴訟代理人

潘永芳（原名潘辛柏）律師

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國107年8月31日臺灣基隆地方法院107年度重訴字第18號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於108年1月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但原告擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項規定即明。本件被上訴人依民法第821條、第767條第1項之規定，於原審起訴請求上訴人應將伊共有坐落新北市○○區○○段0地號土地（下稱系爭土地）應有部分1/2，於民國72年2月25日設定擔保債權總額本金最高限額新臺幣（下同）700萬元、存續期間自72年2月23日至同年8月22日止、債權比例全部之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）登記予以塗銷。嗣於本院第二審程序，依民法第767條第1項規定，減縮請求上訴人應將伊所有系爭土地應有部分1/4所設定之系爭最高限額抵押權登記予以塗銷（見本院卷第178頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許，合先敘明。

被上訴人起訴主張：伊父即訴外人王淼鈜於72年間以其所有系爭土地應有部分1/2，為上訴人設定擔保本金債權總金額700萬元、債權額比例全部、存續期間自72年2月23日至同年8月22日、清償日期依照各個契約約定、利息依照中央銀行放款利率、違約金每日每萬元以30元計算、債務人為王淼鈜之系爭最高限額抵押權，經新北市瑞芳地政事務所以72年瑞字第729號收件，於同年2月25日完成登記。嗣王淼鈜於86年間死亡，其繼承人即伊與訴外人王明川（嗣於97年間死亡）於87年5月21日就該土地完成分割繼承登記，各取得應有部分1/4。惟上訴人與王淼鈜嗣於前開抵押權約定存續之期間內並無擔保債權之存在或發生；縱有該債權之存在或發生，其請求權亦已罹於時效，且未於時效完成後之5年間（即102年8月22日前）實行抵押權，其抵押權已依法歸於消滅等情，依民法第767條第1項之規定，請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人減縮起訴聲明如上，並答辯聲明：上訴駁回。

上訴人則以：王淼鈜於30多年前，因經濟困難向伊借款，並提供系爭土地應有部分1/2為伊設定系爭最高限額抵押權作擔保。事後伊未曾向王淼鈜定期催告請求還款，伊之請求權時效自不開始起算，而無時效完成後因5年未實行抵押權而歸於消滅之問題。況被上訴人於原審曾委託訴外人即被上訴人於原審之訴訟複代理人廖文彭，與訴外人即伊於原審另一特別代理人曹逵中（嗣於原審經法院同意而解任；見原審卷第81至82、227至228頁）協商債務償還數額及抵押權塗銷事宜，足見其已承認該抵押權所擔保之債權確實存在，且迄未罹於消滅時效，其請求伊塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，自無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

查上訴人之父王淼鈜前於72年2月間以其所有系爭土地應有部分1/2，為上訴人設定系爭最高限額抵押權，約定存續期間自72年2月23日至同年8月22日、清償日期依照各個契約約定等。嗣王淼鈜於86年間死亡，被上訴人與王明川於87年5月21日完成分割繼承登記，各取得系爭土地應有部分1/4。又前開抵押權登記申請文件已逾保存年限業已銷毀等情，乃為兩造所不爭執，並有系爭土地登記（簿）謄本、異動索引，及新北市瑞芳地政事務所107年3月20日函文可稽（見原審卷第49頁、本院卷第81至105頁），堪信屬實。被上訴人主張系爭最高限額抵押權於約定存續期間內，並無擔保債權存在或發生；縱有該債權存在或發生，其請求權時效已完成且上訴人未於完成後之5年間實行抵押權，伊得依所有權之法律關係，請求上訴人塗銷伊所有系爭土地應有部分1/4之系爭最高限額抵押權登記等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：系爭最高限額抵押權有無應受擔保之債權存在？如有，其債權請求權之時效是否業完成？被上訴人依第767條第1項之規定，請求上訴人塗銷前開抵押權登記，有無理由？爰析述如下：

㈠按民法第881條之1第1項規定，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，其存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定。是最高限額抵押權於成立時，未必先有債權之存在，縱經地政機關為登記，嗣有無擔保債權存在或發生及實際債權數額，均無從依登記資料為判斷。倘債務人或抵押人或為抵押權效力所及之人，對於前開抵押權所定存續期間內有無債權存在及其數額有所爭執，依民事訴訟法第277條前段之規定，自應由主張該債權存在之抵押權人負舉證之責任。上訴人主張王淼鈜於72年2月間以其所有系爭土地應有部分1/2，為伊設定系爭最高限額抵押權作擔保時，曾向伊借款700萬元，且迄未清償，既為被上訴人所否認，依前說明，自應由上訴人就該抵押權所擔保之借款債權存在事實，負舉證之責任。上訴人雖以：系爭最高限額抵押權業經登記，且於設定時有約定利息、遲延利息及違約金之間接事實，主張系爭最高限額抵押權設定時王淼鈜確曾向伊借款，而有擔保債權存在。惟最高限額抵押權於設定時，未必先有債權之存在，業如前述，自難逕以該抵押權之登記，或抵押權人與債務人、抵押人曾就該抵押權約定擔保之債權利息、遲延利息或違約金之計算方式預為約定，即認設定時或其後必有擔保債權之實際發生，故上情並不足以為有利於其主張之認定。又上訴人之特別代理人曹迪中雖稱：伊於多年前曾親眼目賭伊父母（即上訴人與其夫）為了伊母親將錢借給不認識的人即被上訴人父親而吵架，伊母親係因對方經濟困難，而心軟同意出借等語；然亦自承伊並無法就所言提出具體證據，只能說伊記得伊父母有為了借錢這件事吵架，且所謂「多年前」之詳細時間伊已不記得，亦不知道被上訴人父親是透過何人之牽線，來向伊父母借錢等語明確（見本院卷第118至119頁）。足見其對於前述借款相關事實並不清楚，亦無具體證據可資佐證，所言自無足採。再觀上訴人所提曹逵中與訴外人廖文彭於107年4月27日至同年5月1日之文字通訊內容（見原審卷第141至145頁），僅堪認其二人於107年4月12日原審首次開庭後，私下互為聯繫並互約見面，曹逵中曾表示：「由於這個1/4所有權屬王明朗先生獨有所以要以700萬（元）談，而不是350萬（元）…」等語（見原審卷第145頁），難認被上訴人有何承認系爭借款債務之情。上訴人據此主張：曹逵中曾向廖文彭提及希望知悉系爭土地之現值，以為兩造協商清償數額之參考，嗣廖文彭交付系爭土地登記謄本並手寫被上訴人之持分價值計算，後來兩人於同年5月1日見面時，廖文彭曾表示被上訴人身患疾病，希望早一點解決此事，願以50至100萬元和解，要上訴人塗銷抵押權，而承認有債權存在等語（見原審卷第243至244頁、本院卷第118頁），即難遽採。況被上訴人亦辯稱：伊對於王淼鈜與上訴人間有無債權債務關係存在，或如何發生均不清楚，自無從承認，當時僅係基於和解之考量，希望上訴人可以蓋章讓伊去辦理抵押權塗銷，伊則給予其一定款項即俗稱之蓋章費，金額只有幾萬元（見本院卷第61至62、118頁）。是上訴人此部分之主張，尚屬無據，本院因認無依上訴人聲請再開準備程序或展延言詞辯論期日以訊問證人廖文彭、曹逵中之必要，併此敘明。

㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又最高限額抵押權完成登記後，如嗣後所擔保之債權並未發生或已確定不存在，依抵押權之從屬性，債權人既不得就未發生之債權實行抵押權，抵押人自得請求其塗銷該抵押權登記（最高法院92年度台上字第2340號裁判意旨參照）。是不動產所有人以其應有部分為他人設定最高限額抵押權供擔保後，如該抵押權所定存續期間已屆滿歸於確定，於確定前並無擔保之債權發生，或已確定不存在，該抵押人自得請求抵押權人塗銷該抵押權登記（即不動產之物上負擔）。系爭最高限額抵押權所定存續期間已於72年8月22日屆滿，且上訴人未能舉證有擔保債權之存在或發生，則被上訴人主張前開抵押權登記之繼續存在，已對伊所有權之圓滿行使構成妨害，依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷伊所有系爭土地應有部分1/4所設定系爭最高限額抵押權登記，核屬有據，應予准許。

綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人塗銷伊所有系爭土地應有部分1/4所設定之系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。從而原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，指摘原判決（除減縮部分外）為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法或舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。