臺灣高等法院九十年度上字第四三四號

台灣高等法院民事判決　九十年度上字第四三四號

上訴人

貝恩企業有限公司

法定代理人

李張美鳳

法定代理人

許群典

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十三日臺灣臺北地方法

院八十八年度訴字第四五一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、原審准許被上訴人依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規定而為訴之變更，上訴人抗辯該變更之訴不合法，不應准許，惟按「法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服」，民事訴訟法第二百五十八條第一項定有明文，故上訴人之抗辯非有理由，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張其於民國八十五年六月起，自德平行輸入進口德商BubchenWerk EWald Hermes所生產之"Bubchen"（以下簡稱貝恩）嬰兒清潔、護膚系列產品，上訴人亦明知其為上開真品平行輸入之進口商，竟於八十七年十二月三日寄發律師警告信函至家福股份有限公司（以下簡稱家福公司），要求說明其銷售貼有「進口商」惠群國際企業有限公司，標籤內有Bubchen 商標之沐浴精護膚膏等商品（以下簡稱系爭貝恩產品）係由何人供應貨品（含供應次數及數量），以證明家福公司並無侵害上訴人Bubchen 之商標專用權。另遠百愛買量販店（以下簡稱遠百公司）亦接獲警告函或受通知而陸續於八十七年十二月五日、八十八年一月五日、八十八年三月五日三次下架退貨，惟家福公司、遠百公司係向被上訴人之通路經銷商益宜有限公司（以下簡稱益宜公司）購買系爭貝恩產品上架銷售，並無侵害上訴人之商標專用權，上訴人顯有誇示、擴張其商標權，不實影射被上訴人非法侵害其商標權之行為，由於時值被上訴人通路經銷商與家福公司舉辦全省促銷活動，受此函之影響致被上訴人各通路商（包含家福公司與遠百公司部分）之貝恩沐浴精等產品全數下架並退貨，使被上訴人分別受有新台幣（以下同）一百二十二萬六千五百二十七元（家福公司部分）、二十一萬六千四百二十五元（遠百公司部分）之實際損害，被上訴人併請求依公平交易法之規定，另酌定賠償金額為一百五十五萬七千零四十八元等情。並聲明駁回上訴。（原審為上訴人應給付被上訴人一百五十萬元之本息部分勝訴之判決，被上訴人就敗訴部分未據上訴聲明不服）。

三、上訴人則以其發前述律師函予家福公司之行為乃保護自身權利之行為，並未違反公平交易法，另上訴人並未發函予遠百公司，被上訴人無法舉證遠百公司下架乃由上訴人前開行為引起，請求損害賠償非有理由，另家福公司損害部分，如：㈠被上訴人雖舉統一發票證明家樂福「金銀島」促銷活動海報費用十三萬九千六百五十元部分，惟統一發票記載「金銀島ＤＭ　＄０」，故並無此損害。㈡家福公司全省十九家店上架費用十九萬元部分，及促銷活動十九家店銷售差額，被上訴人雖舉益宜公司之證明書為證，惟此係益宜公司之損害，嗣讓與被上訴人，故此等費用損害，自不能以益宜公司之陳述為證，否則即無異於任由益宜公司以債權讓與被上訴人即可免舉證責任，若縱認有損害，上開十九萬元係八十七年全年度上架費用，而上訴人所發之律師函僅係於八十七年十二月份，被上訴人所得請求之損害賠償亦應比例減少為十二分之一等語資為抗辯。並聲明㈠原判決不利部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢若受不利判決，願供現金或等值之無記名定存單為擔保，請准宣告免假執行。

四、經查被上訴人主張其為系爭貝恩產品之平行輸入之進口商，而上訴人於八十七年十二月三日寄發律師函予家福公司要求說明其銷售貼有「進口商」惠群公司，標籤內有Bubchen 商標之沐浴精護膚膏等商品係由何人供應貨品（含供應次數及數量），以證明家福公司並無侵害上訴人Bubchen 之商標專用權等情，業據其提出存證信函（見原審卷八十八年十月二十七日起訴狀原證三）為證，且上訴人對其發存證信函予家福公司亦不爭執，自堪信此部分之主張為真正。

五、次查上訴人係經濟部中央標準局登記第00000000號「Bubchen 及圖」商標之商標專用權人，此有商標註冊證影本乙份在卷可稽，且為被上訴人所不爭，惟上訴人於八十七年十二月三日發存證信函予家福公司之行為是否違反公平交易法並致被上訴人受有損害？被上訴人若因上訴人之發函行為受有損害，其得請求上訴人賠償之數額為何？茲分述如下：

㈠就開放競爭之自由市場而言，真品平行輸入商與獨家代理經銷商間，就其等銷售之共同品牌間，具有高度之競爭性，而自由市場之所以容許真品平行輸入商與獨家代理經銷商併存，主要著眼於消費大眾的利益，期待經由真品平行輸入商與獨家代理經銷商之高度競爭，使消費者享有較多的選擇機會及較合理的商品價格，不過，為避免真品平行輸入商與獨家代理經銷商基於自身之銷售利益而採取違反公平競爭之行為，公平交易法乃於第二十四條為概括之規定，明定事業除不得為公平交易法所明定禁止之行為外，亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。而前述存在於真品平行輸入商與獨家代理經銷商間之違反公平交易行為，就真品平行輸入商而言，常見的有「搭便車」（即利用獨家代理經銷商所為之廣告販售自行進口之商品）之銷售行為；另就獨家代理經銷商而言，即常過度擴張其商標專用權，以宣稱其商標專用權之方式阻斷真品平行輸入商之銷售通路。

㈡上訴人雖抗辯其所發之律師函行為乃為維護其商標專用權之正當行為，然查：商標法第六十一條固明文保障商標專用權人之獨占權，惟商標專用權人行使獨占之商標專用權時，仍須遵循民法第一百四十八條中關於權利不得濫用之規定，亦即商標專用權人行使其獨占商標專用權時，必須遵守「正當行使」之原則，此亦係公平交易法第四十五條明定：「依照著作權法、商標法或專利行使權利之『正當行為』，不適用本法之規定。」之由來，質言之，若商標專用權人行使權利時，並非單為確保其商標專用權而『隱含阻斷』他人為公平銷售行為之目的時，其該商標專用權利之行使，即難謂為行使商標專用權之「正當行為」，亦即其過度使用商標專用權之行為仍須接受公平交易法之規範。

㈢被上訴人主張上訴人明知其為貝恩嬰兒清潔、護膚系列產品之平行輸入之進口商，上訴人對此並不否認，惟抗辯不知家福公司所陳列之商品係何人進口云云，（見本院院第二二二頁），惟查其於八十七年十二月三日寄發與家福公司之警告函主旨為：「請貴公司於文到三日內來函說明所銷售貼有「進口商：惠群公司」標籤內有Bubchen 商標之沐浴精、護膚等）等商品，由『何人』供應貨品（含供應次數和數量），以證明貴公司並無侵害貝恩公司Bubchen 商標之專用權等權利。惟其於說明第二項敘明（說明第一項內容僅在表明上訴人為「Bubchen 及圖」商標之商標專用權人，上訴人亦確屬該商標之專用權人，第三項之內容重申要求家福公司提供供貨來源、供貨次數及數量，以證明該產品非家福公司侵害上訴人之商標專用權而販售，）：「上訴人發現家福公司台中崇德分公司銷售貼有「進口商：惠群國際企業有限公司」標籤之Bubchen 商標系列產品，查家福公司上開銷售行為並未事前取得本公司書面同意，是家福公司顯已侵害本公司「Bubchen 」商標之專用權，堪以認定等語」，惟查上訴人既明知被上訴人係平行輸入之進口商，而家福公司銷售者亦貼有進口商為被上訴人之標籤，則若有疑義理應先向被上訴人公司查詢有無出售予家福公司，尚無逕向家福公司函詢，並稱銷售行為已侵害專用權之必要，雖證人即家福公司員工徐子平亦證稱當初家福公司會向益宜公司購買，是因為益宜公司有提出平行輸入的相關證明文件等語（見本院卷第一五八頁），惟查該律師函既稱已侵害專利權，則為免日後涉訟以及負損害賠償責任，而逕予下架退貨，亦與常情無違。故其若先向被上訴人查詢確認有無違反專利權，而非逕向家福公司發函，家福公司斷無立即下架退貨之理，故上訴人發律師函行為確係故意以不正當方法為『隱含阻斷』他人為公平銷售行為，致使競爭者喪失交易機會目的已堪認定。

㈣上訴人雖又稱家福公司當初所販售標示有Bubchen 商標圖樣之商品外觀顏色、包裝容器大小、內容物顏色、及條碼等，均與上訴人自德國原裝進口之商品不同，此有德國總公司所出具之「產品差異比較表」（見本院卷第一二三頁至一四四頁）即明，且被上訴人就家福公司所販售之商品與上訴人原裝進口之商品確有前述「產品差異比較表」所載之差別，故發函時自有充足之理由懷疑家福公司所出售之產品係屬「仿冒品」，顯無阻礙競爭者為交易之意，惟查被上訴人雖對上開比較表形式上差異並不爭執，惟其主張其所出售物品者非比較表上所示容量之物，且平行輸入品與專利權代理之商品縱或有差異性，惟此為公司策略，故平行輸入物品亦非仿冒品，自不得以專利權而阻斷平行輸入進口商販售交易之機會。況家福公司廣告宣傳單亦明載「真品平行輸入」，並無自稱係原廠專利代理進口之商品，故上訴人所稱有理由認係仿冒品云云（因被上訴人係平行輸入之進口商，若對此產品有仿冒品之疑義，亦非不得向總公司先行查證），自非可採。故上訴人發函予家福公司行為已違反公平交易法第二十四條之規定，依同法第三十一條、第三十二條規定，自應負損害賠償之責。

六、被上訴人雖又主張上訴人亦「發函」或「電話通知」遠百公司上架所陳列之系爭貝恩產品有侵害專利權，故遠百公司亦於八十八年一、二月間退貨云云，惟此為上訴人所否認，被上訴人復未能舉律師函為證，另證人即遠百公司員工周素櫻證稱「我有查過本件的文件，但並沒有找到本件書面的證明，至於有無口頭要求我們下架這個我忘記了」，「我忘了是在那種情況下得知下架原因，比如說像是其他同業有這種情形我們知道後也會馬上下架」，「沒有找到（存證信函）也不記得信函內容」，（見本院卷第一五六頁、一五七頁），另遠百公司十家分店，其中三家分店陸續於八十七年十二月五日、八十八年一月五日、八十八年三月五日三次下架，而據證人周素櫻證稱僅就台中中港店查詢，據中港店店員稱係接到貝恩公司的電話」，而「板橋店店員林雅華稱貝恩公司沒有要求下架，是她聽了貝恩公司陳麗艷陳述有許多消費者說益宜公司的產品比較油，使用後小孩皮膚會紅腫，故自行決定下架」，「永福店則因承辦者已離職，故不清楚下架原因」「十家店為何僅三家店下架，原因不清楚」等語（見同上卷第一六三頁、一七五頁、第一八三頁、一八四頁），則中港店部分證人之陳述係他人轉知之傳聞證據，且所稱係接到貝恩公司電話一節，亦為上訴人所否認，故證言尚難採信。另板橋店部分亦據證人陳麗艷證稱並無打電話指稱益宜公司的產品比較油，使用後小孩皮膚會紅腫之言詞，僅係詢問有沒有缺貨需不需要補貨等語（見本院卷第一八七頁）。則揆諸遠百公司有十家分店，僅其中三家下架退貨，若上訴人有意阻斷被上訴人之產品之競爭，僅需發函總公司即可，況下架原因據證人證言亦可能係知悉其他同業有下架情形，而跟隨採取同樣行動，故尚難認係上訴人發函或通知之行為致遠百公司將系爭貝恩產品予以下架退貨。

七、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」，又「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」公平交易法第三十一條、第三十二條第一項分別定有明文。而按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」民法第二百十六條第一項定有明文。則被上訴人得請求上訴人賠償金額分述如下：

㈠被上訴人主張家福公司關於「金銀島」促銷海報（全國廣告）費用，係由益宜公司支出十三萬九千六百五十元，業據益宜公司張順風證稱屬實（見原審卷八十九年三月三十日筆錄），並有統一發票影本附卷可按（見八十九年二月未載期日之準備書原證六），雖該統一發票上就金銀島ＤＭ（促銷海報費）部分記載為０元，惟查證人即家福公司員工徐子平證稱上開發票所載「促銷收入」即廣告費（見本院卷第一六一頁），而家福公司為此系爭貝恩產品確有多紙海報附卷可按（見原審卷起訴狀所附之原證四），則益宜公司促銷產品廣告費之支出應屬可採，此為益宜公司所受之損害，而該發票上所載金額為十三萬九千六百五十元，益宜公司已將之轉讓與被上訴人，亦有受讓書影本附卷可按，（見原審卷八十九年七月十三日之原證十二），故被上訴人請求此賠償十三萬九千六百五十元金額為有理由，應予准許。

㈡被上訴人復主張益宜公司給付家福公司十九家店之商品陳列費用共十九萬元，有益宜公司與家福公司之全國性共同合約書影本（見本院卷第一六八頁），及益宜公司給付之證明書附卷可按（見原審卷原證七），並據證人徐子平證稱屬實（見本院卷第一六０頁），則被上訴人支出此筆費用應屬可採。惟查此係八十七年全年度之陳列費用（見上開全國性共同合約右上角有效期間為八十七年一月一日至十二月三十一日止），而上訴人係於八十七年十二月三日發系爭律師函，則影響無法上架之月份僅為十二月，則益宜公司所受之損害應僅為上開費用十二分之一，故上開費用之損失自應比例減為一萬五千八百三十三元。

㈢被上訴人又主張益宜公司已賠付家福公司因金銀島促銷活動十九家店銷售差額共十二萬零五百三十七元云云，證人即益宜公司總經理張順風雖於原審陳稱支付無訛，惟此為上訴人所否認，被上訴人復未能再舉證以實其說，尚難逕為採信。被上訴人係自益宜公司受讓上開債權，自應先證明該債權為真正，尚不得由益宜公司自行證稱受有損害，即可逕為採信，否則無異任由益宜公司以債權讓與之方式而免其債權存在之舉證責任。故被上訴人主張受讓有此部分之損害尚非可採，請求上訴人賠償上開金額為無理由，不應准許。綜上，被上訴人得請求損害賠償共計十五萬五千四百八十三元。

㈣本件上訴人既以不當方式行使商標專用權，其行為已違反公平交易法第二十四條規定，則本院依同法第三十一條、第三十二條規定，酌定其行使不當方法之情節，認被上訴人應另賠償十五萬五千四百八十三元為適當。

八、綜上所述，被上訴人依侵權行為法律關係，本於公平交易法第三十一條、第三十二條、第一百八十四條規定，請求上訴人給付叁拾壹萬零玖佰陸拾陸元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十八年十一月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。（兩造雖均聲請准、免假執行，惟此係贅請，併此敘明。）上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已明，兩造其餘攻防方法尚不影響本判決之結果，故不一一論列，附敘明之。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

中華民國九十一年一月廿二日民事第十五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。