臺灣高等法院九十年度上字第八九六號

臺灣高等法院民事判決　九十年度上字第八九六號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十九日臺灣臺

北地方法院八十九年度訴字第一七三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。添

㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人七十二萬二千八百三十三元，及其中二十萬八千四百九十二元部分，自民國九十年三月十四日起，其中五十一萬四千三百四十一元部分，自九十年五月十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。添

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠被上訴人持明知債權不存在之本票執行名義，利用民事執行程序不審查實體權利是否存在之可能錯誤，對上訴人強制執行以取得不法利益之行為，確構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪及刑法第三百三十九條之詐欺罪，而構成侵權行為。添

㈡使公務員登載不實罪部分：刑法第二百十四條之犯罪構成要件為明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者。

⒈有關被上訴人明知為不實之事項部分：依和解協議書第一條約定：「並於簽立本協議書時將該案訟爭之本票即甲方於八十六年八月二十六日所簽立編號ＴＨ 0000000號之面額五百萬元本票正本返還甲方乙方對甲方就該本票不得再主張任何權利」，可知被上訴人明知自八十八年二月三日將本票返還上訴人時，已非持票人，明知該本票准予強制執行裁定之實體權利已不存在。

⒉使公務員登載於職務上所掌之公文書：以本票裁定聲請強制執行，執行法院並未就實體權利存否為實體審查，本件被上訴人明知並未持有系爭本票正本，對該本票無任何權利，仍向法院聲請強制執行，使法院據其聲請，記載其為債權人及其債權範圍，對上訴人為強制執行，已使公務員登載該不實事實於職務上所掌之公文書。

⒊足以生損害於公眾或他人部分：被上訴人就系爭本票並無任何權利，就此聲請強制執行，自對上訴人造成損害，被上訴人因執行結果，自法院取得上訴人所有金額七十二萬二千八百三十三元之不法利益，侵害上訴人之財產權，被上訴人之行為自該當刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪之構成要件，而成立侵權行為。

㈢詐欺罪部分，依刑法第三百三十九條規定，構成要件為意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者：被上訴人明知不得再就該本票主張任何權利，竟持該本票向法院聲請強制執行，取得上訴人之財產，自有為自己不法所有之主觀犯意存在。被上訴人利用執行法院不審查執行名義之實體權利，持權利已不存在之執行名義聲請強制執行，其行為顯構成詐欺。所謂使「人」之人並不限於被害人，亦包括第三人，本件被上訴人利用執行法院職權特質之執行錯誤，已由「法院」交付上訴人所有之七十二萬二千八百三十三元予被上訴人。被上訴人行為亦該當刑法第三百三十九條詐欺罪構成要件，而成立侵權行為。綜上，被上訴人行為該當刑法第二百十四條及第三百三十九條之犯罪構成要件，並經台北地方法院判決有罪，因被上訴人違法犯罪侵害上訴人之財產權，致上訴人受損害，民事上自亦成立侵權行為，上訴人自得依民法第一百八十四條之規定，請求被上訴人賠償所受損害。

㈣依民法第一百七十九條不當得利之規定請求：被上訴人明知其票款債權已不存在而無法律上原因，仍聲請強制執行而取得上開利益，致上訴人受有損害，上訴人自得請求其返還該利益及利息。

㈤請求金額之遲延利息起算日：

⒈二十萬八千四百九十二元部分：被上訴人於八十九年十月六日領得上訴人所有金額二十萬八千四百九十二元，其利息起算日自上訴人於九十年三月間所提聲請再開言詞辯論狀（狀中追加該聲明）送達被上訴人之翌日即自九十年三月十四日起算，依民法第二百三十三條規定請求計付利息。

⒉五十一萬四千三百四十一元部分：被上訴人於九十年三月二十六日領得上訴人所有金額五十一萬四千三百四十一元，其利息起算日自上訴人於九十年五月十四日所提更正訴之聲明狀（狀中追加本聲明）送達被上訴人之翌日，即九十年五月十五日起算。

㈥該和解及和解條件均係被上訴人主動委託訴外人廖正龍邀請被上訴人為之，並非上訴人欺騙。再該和解協議及相關撤回、撤銷書狀，均由被上訴人委任彭上華律師作成，律師亦告知雙方偽造文書罪為非告訴乃論之罪，但告訴人如於偵查中撤回告訴，仍有實益，如告訴人喪失告訴人身份，就不起訴處分不得聲請再議，或考量和解而以微罪不舉之不起訴處分，縱起訴或請求法院從輕具體求刑，法院亦可能考量和解而從輕量刑，上訴人並無向其保證一定可以撤回，否則協議作廢，且和解時，上訴人已將撤回告訴狀交被上訴人，由被上訴人送交檢察署，上訴人已非告訴人，就撤回之告訴，如何再為撤回？而協議書第六條之規定，係針對兩造當時已提起，而為對方所不知之訴訟而為，刑事庭之訴訟係檢察官提起，並非上訴人於簽立協議書時所隱瞞之訴訟，該刑事訴訟與協議書第六條並無關係，被上訴人之主張毫無理由。添

㈦原審判決上訴人應負擔裁判費五分之四，顯為過高：上訴人起訴時為八十九年四月二十一日，被上訴人始聲請強制執行，上訴人起訴聲明請求法院撤銷強制執行程序並無不當，嗣經法院長達一年二月之審理，致訴訟中，該強制執行程序終結，上訴人始以情事變更原則變更訴之聲明，而變更後訴之聲明除本上訴聲明部分約七十二萬餘元外，就確認五百萬元本票債權不存在部分則勝訴，然原審法院竟判決上訴人應負擔五分之四之裁判費，似有不當。

三、證據：除援用原審提出者外，補提被上訴人民事執行聲請狀、台北地方法院九十年度自字第二六四號刑事判決等影本各一件為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 添㈠兩造曾於八十八年二月三日成立和解，然上訴人竟違反該和解協議書之規定，持續訴追被上訴人偽造文書等案件，並從未當庭表示撤銷或撤回之意思表示，係欺騙被上訴人，該和解因目的不達而失效，則系爭本票自仍存在，被上訴人依法取得執行名義，進行強制執行程序，係依法而為，並無不法侵害上訴人權利。

㈡上訴人依協議書取得一切利益後，明知其違反協議內容（即持續訴追被上訴人），上訴人不敢直接持另張六十萬元本票向被上訴人請求，而係聲請本票裁定，並供擔保二十餘萬元假扣押被上訴人提存於法院之一百零七萬元擔保金，被上訴人則依法強制執行該二十餘萬元擔保金。上訴人嗣又聲請強制執行其六十萬元本票債權，收取被上訴人受償金額五十五萬二百六十一元及九千零八元之執行費用，被上訴人依法再執行該款項，是上訴人不依和解協議履行，不敢向被上訴人請求本票金額六十萬元，而互相以強制執行方法收取債權。

三、證據：除援用原審提出者外，補提台灣台北地方法院八十九年度裁全字第七八七號民事裁定、北院八十九民執字第一０六四號民事執行處函、台北大安一一七支郵局第三四六號存證信函等影本各一件為證。

理由

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文。本件上訴人於原審起訴時，係本於民法第一百八十四條之侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人給付七十二萬二千八百三十三元及其利息，嗣於上訴後復追加民法第一百七十九條不當得利返還請求權，應屬訴之追加，被上訴人並無異議而為本案之言詞辯論，自係同意上訴人之訴之追加，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。

二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人持上訴人於八十六年八月二十六日簽發，票號ＴＨ－0000000 ，金額五百萬元之本票（下稱系爭本票），聲請法院裁定准予強制執行（台灣台北地方法院八十七年票字第二五０三七號民事裁定），嗣兩造於八十八年二月三日成立和解，約定上訴人撤回台灣台北地方法院檢察署八十七年偵字第二五七一二號案件之告訴，被上訴人則將系爭本票作廢返還上訴人。上訴人隨即交付撤回告訴狀予被上訴人，並撤回上訴人於台灣台北地方法院對被上訴人之假扣押聲請，已依和解內容履行，然被上訴人竟仍持上開本票裁定聲請對上訴人強制執行（台灣台北地方法院八十九年度民執字第五八四一號、九十年度民執字第二二二四號），共受領七十二萬二千八百三十三元，致上訴人受有損害，爰依強制執行法第十四條規定，提起債務人異議之訴，撤銷上開二件強制執行程序，確認系爭本票債權不存在，及請求被上訴人應將台灣台北地方法院八十七年度票字第二五０三七號裁定正本及確定證明書交付上訴人，並依民法第一百八十四條規定，請求損害賠償（上開請求，原審判決確認系爭本票債權不存在，駁回上訴人其餘請求，就上訴人勝訴部分，被上訴人之上訴，業經本院裁定駁回確定）等情。被上訴人則以係受上訴人恐嚇，上訴人並欺騙欲以和解解決雙方一切糾紛，及撤回刑事告訴，被上訴人始與之和解。詎上訴人並未依協議向檢察官撤回告訴，於檢察官起訴後，亦未向法院表明和解情事而為撤回，被上訴人自得依民法第九十二條撤銷和解之意思表示。又觀諸和解協議書意旨，可知被上訴人係因上訴人願撤回刑事告訴，始答應和解，然該刑事案件係屬非告訴乃論之罪，被上訴人顯係就和解之重要事項認知錯誤，自亦得依民法第七百三十八條第三款之規定撤銷該和解契約，該和解既經撤銷，本件債務人異議之訴，自失所依據，而無理由等語，資為抗辯。

三、上訴人主張兩造於八十八年二月三日達成和解，簽立和解協議書，被上訴人持系爭本票准予強制執行之裁定（台灣台北地方法院八十七年票字第二五０三七號，見原審一卷第二０一頁），聲請強制執行（台灣台北地方法院八十九年度民執字第五八四一號、九十年度民執字第二二二四號），業已受償七十二萬二千八百三十三元，該強制執行程序已經終結等情，經原審調閱上開強制執行卷宗核閱屬實，並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。

四、本件被上訴人固以其係受上訴人恐嚇，上訴人並欺騙欲以和解以解決雙方一切糾紛，及撤回刑事告訴，被上訴人始與之和解，詎上訴人並未依協議向檢察官撤回告訴爰依民法第九十二條撤銷和解之意思表示。又稱被上訴人顯係就和解之重要事項認知錯誤，復得依民法第七百三十八條第三款之規定撤銷該和解契約等語。但查：被上訴人所謂受脅迫而為和解之意思表示，並未舉證以實其說。且核偽造文書罪非屬告訴乃論之罪，而兩造和解當時，被上訴人亦曾委由彭上華律師撤回台灣台北地方法院台北簡易庭八七北簡一七五０九號民事訴訟案，其關於偽造文書罪非屬告訴乃論之罪者，當亦已明知。再依兩造和解協議書第五條第一項約定「甲方（即上訴人）應撤回台灣台北地方法院檢察署八七偵字第二五七一二號之告訴」，第七條約定「前揭甲乙雙方各應向法院撤回或聲請撤銷之書狀，甲乙雙方應撰具署名完妥，於簽立本協議書同時相互交與對方，委託對方代向法院送狀」。本件兩造協議時，上訴人既已將撤回告訴狀交被上訴人，由被上訴人送交檢察署，為被上訴人所不否認，並有台灣台北地方法院檢察署之收狀表在卷可稽（原審二卷五七頁），上訴人自已履行撤回告訴義務，而偽造文書為非告訴乃論之罪，其後經檢察官提起公訴者，即由檢察官實施公訴，上訴人非為告訴人，自無須再重複為撤回之表示。再者，兩造前開和解內容，並無上訴人向被上訴人保證其得以撤回偽造文書之告訴，否則協議無效等之約定。而協議書第六條，係對兩造當時已提起，而為對方所不知之訴訟而為，刑事庭之訴訟係檢察官提起，並非上訴人於簽立協議書時所隱瞞之訴訟，該刑事訴訟與協議書第六條應無關係。是以本件尚難認上訴人有何詐欺情事，而使被上訴人為和解之意思表示，亦難認被上訴人有何錯誤而為和解之意思表示，被上訴人上開所辯並無可採。

五、又按非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在，若已執行完畢，債務人得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益（七十年十一月二十四日七十年度第二十四次民事庭會議決議參照）。經查，本件被上訴人據以對上訴人強制執行（即台灣台北地方法院八十九年度民執字第五八四一號、九十年度民執字第二二二四號）之執行名義即系爭本票裁定，上訴人已於原審起訴確認系爭本票債權不存在，業經原審判決上訴人勝訴，雖據被上訴人聲明不服，然因逾上訴不變期間，經本院裁定駁回確定，依上開說明，上訴人依不當得利之規定請求被上訴人返還因執行所得之利益七十二萬二千八百三十三元，自屬有據。然就其中二十萬八千四百九十二元部分，其法定遲延利息之計算，上訴人請求自其於原審所提「聲請再開言詞辯論狀」繕本送達被上訴人之翌日即九十年三月十五日起算，然查，被上訴人係於九十年五月十四日始收受上訴人之「更正訴之聲明狀」而知悉上訴人變更訴之聲明，自應以被上訴人實際收受日之翌日即九十年五月十五日起算至清償日之範圍內，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。

六、又上訴人本於民法第一百七十九條不當得利返還請求權及民法第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權，而為請求被上訴人給付七十二萬二千八百三十三元及利息部分，係合併提起數宗給付之訴，可致同一之法律效果，此種訴之形態，即為重疊的訴之合併，其訴訟標的有數項，而僅有單一之聲明，本院審理結果認定被上訴人受領上開強制執行款項係構成不當得利，已如前述，則上訴人另基於侵權行為損害賠償請求權請求，係為求同一給付目的所為訴之合併，即無庸再予審酌論列。另上訴人主張原審就訴訟費用負擔似有不當，然查，訴訟費用原則上雖係由敗訴之當事人負擔，然法院亦得酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，亦即，訴訟費用之負擔係屬法院職權裁量範圍，上訴人就此主張，自無理由，均附此敘明。

七、從而，上訴人依據不當得利之法律關係，請求被上訴人給付七十二萬二千八百三十三元，及自九十年五月十五日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，雖未及審酌上訴人上訴後追加不當得利法律關係，致為上訴人敗訴之判決，但上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，在此範圍內，仍為有理由，爰由本院將該部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，雖理由與本院有所不同，但仍應駁回上訴人之上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，即無一一審酌說明之必要，附此說明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第九庭