臺灣高等法院九十二年度重上國字第一一號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度重上國字第一一號

上訴人

國協工業安全衛生有限公司

法定代理人

王家濟

訴訟代理人

蘇章巍律師

被上訴人

行政院環境保護署

法定代理人

張祖恩

訴訟代理人

陳在源律師

　　　　　　　　高瑞錚律師

　　　　　　　　張梅音律師

右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十六日台灣台北

地方法院九十二年度重國字第五號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十二月十

七日言詞辯論終結判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決關於駁回後開第二、三項聲明部分及該部分假執行之聲請均廢棄。

二、被上訴人應給付上訴人新台幣（減縮為）七百九十萬二千三百四十八元及自九十一年一月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

三、被上訴人應將最高行政法院九十年度判字第二０五七號判決刊登於行政院環境保護署公報，並就上訴人執行該判決所指業務並未違法，原停業處分已撤銷事，一併公告之。

四、右第二項請准供擔保，宣告假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、被上訴人引用之學者劉春堂意見，旨在就國家賠償法第二條第二項前段所定「故意過失」之主觀的認識，論述公務員對於法令之解釋或適用有疑義而依其所持準據處理事務，發生違法之結果時，能否認其有過失情事。至於本件之違法處分，不但無法令之解釋或適用之疑義間題，且依國家賠償法第五條、民法第一百八十四條第二項、行政訴訟法第四條第二項、公務員服務法第一條規定，公務員如有違背其職務之行為，當然為違反保護他人之法律而應推定有所過失。被上訴人之公務員所為前開行政處分違反比例原則、濫用裁量權、子法逾越母法，係屬重大違誤，前經最高行政法院認定明確而予以撤銷，顯見未盡依法令所定執行職務之義務，依前開規定，自應推定有所過失，並有故意或過失之歸責事由。被上訴人引用上開學者意見辯稱其行使公權力之行為適法、處分雖遭撤銷、僅屬法律見解是否允當問題而與故意過失之主觀歸責要件無關云云，殊無可採，否則國家賠償法第二條第二項前段永無適用之餘地。

二、上訴人之損失與被上訴人所為停業三個月之行政處分之間，具有相當因果關係：

㈠原判決計算上訴人之營業損失，既以稅捐機關核定之純利益率百分之十點零五為準，上訴人提起上訴，有關營業損失之請求，亦減縮同上計算，合先敘明。

㈡第二、三次申請復業所支付合計四萬六千元規費部分：上訴人提出第一、二、三次復業申請而繳交規費，均因被上訴人於違法停業處分三個月屆滿後，不以該處分已告消滅，而竟以八十七年十一月廿五日查核誤認上訴人有缺失以外之理由予以否准所致，且參酌上證一被上訴人囑上訴人換發許可證之函件，可證其藉故否准上訴人第一、二次復業之申請。故被上訴人之違法停業處分及否准復業之申請，實變相為勒令歇業處分，上訴人為申請復業所繳三次規費，既因被上訴人之違法停業處分而支付，其間自有相當因果關係，被上訴人辯稱：「復業是否核准係獨立於系爭停業處分外之另一行政處分、與停業處分間並無因果關係存在」，殊屬誤會。

㈢兩造簽訂之八十八年度加強執行抽測北區污染源排放管中總碳氫化合物排放委託檢測工作契約及八十八年度加強執行抽測污染源排放管中總碳氫化合物排放委託檢測工作契約，總金額合計三、一０七、０００元，被上訴人為本件違法停業之行政處分後，取消上開契約，有關原契約之解除及相關資料，依民事訴訟法第三百四十四條第一項規定，被上訴人有提出之義務。又按純利率百分之十點零五計算，上訴人營業損失為三十一萬二千二百五十四元，被上訴人應如數賠償已如前述，原審以被上訴人否認而未加調查，遽謂上訴人未能舉證以實其說，殊屬違誤。

㈣台塑冬山廠合約書部份檢測係委由清華公司代為辦理，由上訴人給付清華公司八萬三千二百元，而僅向台塑公司冬山廠請得四萬八千元，尚損失三萬五千二百元，茲上訴人扣除已領酬金，再依百分之十點零五計算營業損失為一萬一千零五十五元，請求被上訴人賠償應無不合，原判決謂上訴人未受損失，殊屬誤會。

㈤上訴人遭違法停業後，就台肥高雄廠之合約委託瑩諮公司代為檢測費用為九萬七千元，除有上訴人原審提出之瑩諮公司統一發票外，尚有台肥公司高雄廠函二件足茲證明，此部份係屬上訴人之營業損失，原審未審酌上開證物，即認上訴人無法證明，亦有誤會。

㈥上訴人自八十八年一月十一日被違法停業起算至九十二年一月十一日止，四年間無法營業所受損失，純因被上訴人違法處分及藉故否准復業所致，已如前所述，其間顯有相當因果關係，自應由被上訴人賠償損失。而原審既認定應依八十六、八十七年之平均年營業額一千七百十八萬五千七百零一元之百分之十點零五計算上訴人之營業損失，故上訴人亦減按該純利率計算，請求六百九十萬八千六百五十一元【17,185701×4×10.05%=6,908,651】。

㈦上訴人自八十二年三月十七日起至八十七年五月十四日共取得被上訴人認證之檢測業務總共十二項，著有績效，此項營業本身具有現實而具體價值，為憲法保障財產權之內涵，茲因被上訴人違法處分全部停業，有不能營業所遭受可能獲得利潤，及原不必要申請復業之額外支出等財產上損失。被上訴人設詞否認，殊無可採。

三、被上訴人雖不爭執本件停業處分違反比例原則，但辯稱最高行政法院未直指被上訴人停止上訴人執行硫氧化物及氮氧化物二項檢測業務為不當，又認上訴人因停業而喪失該二項占絕大多數之營收，乃事理之當然，不能認屬損害，然查：

㈠按上訴人之檢測，除被上訴人所指硫氧化物及氮氧化物之外，尚有粒狀污染物項目等三項共占檢測總業務之百分之七十，其中粒狀污染物之檢測占二分之一，硫氧化物及氮氧化物檢測業務占二分之一，另外百分之三十係屬其他許可項目或上訴人依規定可以檢測之業務，再審酌原證七、八號委託檢測工作契約書第一條之約定，均無硫氧化物及氮氧化物之檢測，足徵被上訴人前揭答辯，殊屬乏據。

㈡依被上訴人據以作成違法停業處分之「訪查報告」內容，其查訪事項中3.1、3.4、3.5、3.6、3.7、3.8、3.9 等七項「現場查訪結果」均無缺失之記載，已見訪查人員所指「缺失」項目甚少。至於有缺失記載之3.2 項為「組織及人員分工與訓練現場訪查結果」，該欄雖謂「新進人員（未報檢驗所）潘志雄、謝俊賢、戴宏修等三位操作ORSAT 分析及煙囪上之採樣工作」，但當時在場工作人員尚有王秀琴、劉文圳、董益瑞、曾添新、黃政雄等五人，足可指導該三名新進人員，被上訴人據為處分停業之「重大缺失」，殊難謂合。另有缺失記載之3.3 項「樣品搜集、運送、保存作業現場訪查結果」欄所指部分或係被上訴人所屬查訪人員基於主管機關立場之指示，或其與上訴人所派現場人員間之認知歧異，或屬訪查人員誤記事實，或屬當場立即改善而不影響作業正確性之事項，均難謂為已達停業程度之「重大缺失」，足證被上訴人依上開「訪查報告」而為上訴人停業之處分，造成上訴人實質上變為被勒令歇業，遭受無法營業之損失。

四、上訴人之請求權時效並未罹於時效：

㈠按行政處分有效存在者，雖內容有不當或違法，應否撤銷，係訴願及行政處分問題，普通法院不能加以審認；又行政處分縱令違法或不當，但在未依法被撤銷前，司法機關不能否認其效力，因此，普通法院不能認定行政機關之行為係不法而應負侵權行為之賠償責任。換言之，行政處分無效或違法與否之審查，應專屬行政法院之權限，如行政處分是否無效或違法，當事人尚未提起行政爭訟，即逕向民事法院提起訴訟，民事法院應以欠缺權利保護要件為由，判決駁回原告之訴（參見最高法院五十二年台上字第六九四號判例、七十年台上字第四三八九號判決及台北地方法院八十九年重國字第十二號判決）。是因違法之行政處分而受損害之人在相關行政爭訟經最高行政法院認屬違法、判決撤銷確定前，既尚未確知該行政處分是否違法而屬侵權行為，自難逕依國家賠償法第八條第一項規定請求賠償及起算時效。本件請求係以被上訴人行政處分違法為其前提，被上訴人公務員行為有無不法、自應依行政爭訟程序確定之，揆諸前揭說明，本件消滅時效，應自最高行政法院於九十年十一月八日所為判決確定時起算，上訴人於九十二年二月十三日提起本件訴訟，顯無罹於二年時效問題。

㈡被上訴人所引學者許宗力等著作，係就民事法院對於違法之行政處分經被害人跳脫行政救濟程序而訴請國家賠償情形，有無審查行政處分適法性的權限而作出論述，要與前揭最高法院判例所指國家賠償請求權時效之起算問題無關。

㈢至於被上訴人所引本院九十年度重上國字第十三號判決，雖認定違法行政處分作成，且人民損害發生時，兩年之消滅時效即開始進行，但該案上訴人已於九十二年七月廿一日辦理解散登記，尚未獲知該判決是否上訴最高法院作成確定判決，謹就該判決書第四頁第二段所載理由而論，顯見其忽略前揭最高法院判例及判決意旨，被上訴人據以主張系爭賠償請求權已罹於時效，殊無可採。

五、上訴人主張被上訴人損及上訴人商譽部分：

㈠按所謂公務員執行職務、行使公權力之行為，非以公務員主觀上之意願為何，而係以行為基於客觀上為職務行為者均足當之；又廣義之職務行為，不僅包括公務員履行其職務或與履行職務有直接及內在關聯性之行為，尚包括因履行職務之機會、時間或處所等有關之行為在內，至行使公權力之行為，不問其表現之型態為事實行為或行政處分時，均無軒輊。

㈡被上訴人雖辯稱將本件處分刊登公報及於同業講習會上予以傳述係事實行為，惟依前開說明，均屬執行職務、行使公權力之行為。被上訴人既不否認前揭行為，其有損上訴人之商譽至屬明顯，上訴人應國家賠償法第五條適用民法第十八條、第一百九十五條第一項規定訴請刊登公報，應屬回復名譽之適當方法，原判決對於被上訴人損害上訴人商譽部分恝置不論，僅以講習會之舉例係被上訴人行政指導行為，駁回上訴人之請求，殊屬違誤。

參、證據：除援用原審所提證據外，補提行政院環境保護署九十二年八月二十一日函、清華科技檢驗股份有限公司統一發票、台塑公司冬山廠統一發票、參考資料、行政院決定書節本、行政訴訟起訴狀節本、公司登記資料各一件為證。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、被上訴人所屬公務員做成系爭停業處分，並無客觀之不法或主觀之過失可言：

㈠最高行政法院雖以違反比例原則等事由，形式上認定系爭停業處分為違法，而予撤銷，但同時於判決理由內諭被上訴人「另詳予調查審認，另為處分」，被上訴人遵其指示，應再為處分，且詳細調查，補正相關事證後，仍有復為同一停業處分之可能，故本件停業處分實質上是否「違法」而具備國家賠償責任之客觀不法要件，即屬可疑。

㈡又，被上訴人所屬公務員依其認定事實、適用法律之主觀確信，對被上訴人為停業三個月之處分，縱令其處分最終遭致撤銷，亦屬法律見解是否允當之問題，要與故意過失之主觀歸責條件無關。此觀系爭停業處分中關於停業三個月部分，遞經學者專家組成之訴願委員會認同而駁回訴願、再訴願自明。詳言之，客觀不法要件與主觀歸責要件涇渭分明，不能恣意混同，否則舉凡判決遭最高法院或最高行政法院以違法為由予以廢棄之高等法院或高等行政法院，均應對原敗訴之一造負其國家賠償責任矣，寧有是理！

㈢再查，國家賠償法第二條第二項前段係規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任。」同法查無公務員行為不法即推定為有過失之舉證責任倒置規定，則人民請求國家賠償時，自應就公務員有何故意過失，負其舉證責任，為當然之解釋。關於此，學者劉春堂曾針對行政處分違法而侵害人民權利之類型，具體闡明：「：：惟是否因行政處分違法即推斷為該行政處分之公務員有故意過失，不無問題。由於行為之違法性係客觀的評價問題，而故意過失則係行為人主觀的認識問題，惟無必然的關係，故學者通說或判例均認為公務員如係本於實務上通常應有之法律知識而為法令之解釋或適用，或於判例學說紛紜，解釋上有疑義時，採取其中之一說以為處理事務之準據，嗣後縱令產生違法之結果，亦不能因而及認定其有過失。」

㈣原審就被上訴人前述主張未論列如何不採，且於查無任何舉證責任倒置規定，上訴人復未就過失要件舉證情況下，認定被上訴人所屬公務員為有過失，顯屬判決理由不備之違法。

二、就上訴人所具上訴理由，駁斥如后：

㈠關於因果關係部分：

⒈上訴人雖受八十八年一月十一日至同年四月十日之停業處分，惟停業期滿後，隨時得檢據相關資格證明文件，申請復業。只因上訴人執行檢測業務所需要相關條件，顯然不具，故數次申請復業，均經被上訴人外聘學者專家審核為不合格，而未獲核准。且復業是否核准，係獨立於系爭停業處分以外之另一行政處分，與停業處分間並無因果關係存在，所謂停業三個月以後因復業未能核准致繼續停業之損失，縱曾存在，亦與本件爭執核心之停業處分無關。況上訴人申請復業既未獲准，復未提起訴願爭執，反證其確實不符合執行檢測所需資格，被上訴人施予系爭停業處分，要求改進，實質上並無違誤。又最高行政法院於以系爭行政判決撤銷原處分後，上訴人所受停業處分即已確定不存在，等同未曾停業，故九十一年十一月十六日以後之「停業損失」，縱曾存在，亦與系爭停業處分無關。

⒉上訴人第二、三次復業申請所繳規費，與系爭停業處分間，亦無因果關係：復業之准否，係以申請人是否符合相關檢測資格要件為據，上訴人於系爭停業處分期滿後，如需繼續營業，固有提出第一次復業申請之必要，惟第一次申請未能通過，致繼續提出第二次、第三次申請，原因係上訴人公司未能備齊執行檢測所需資格，與停業處分問，並無因果關係。且被上訴人係依審核結果決定准否復業，上訴人歷來三次申請復業，均因條件不合格故未能通過審核，被上訴人自無准予復業之理。上訴人不思檢討改進，反謂上訴人藉口系爭停業處分以外之理由故意不准復業云云，核屬無端攻訐之詞，殊難令人認同。

㈡關於上訴人所舉營業損害部份：

⒈上訴人執行硫氧化物及氮氧化物二像項檢測業務時，經被上訴人查核確實存有疏失，嚴重影響檢測結果之正確性。系爭行政法院判決內，雖以被上訴人查核上訴人執行上二檢測項目有所缺失而同時停止上訴人十二項空氣類檢測許可，似有違反比例原則之嫌，惟並未直指被上訴人停止上二項目檢測許可部分為不當。質言之，上訴人硫氧化物及氮氧化物二項目檢測許可，實質上本應停止。上訴人於停業前執行空氣污染檢測業務所獲收入，適以硫氧化物及氮氧化物項目占絕大多數，其提出於本件據以證明營業損失之契約或營業紀錄，亦以該二檢測項目為主，被上訴人就該部分為停業處分，實質上既無違誤，上訴人喪失相關營業收入，乃事理之當然，不能認為損害。

⒉環境檢測業務包括空氣、土壤、地下水、放流水等大項分類，營業利潤本有不同，縱屬同一檢測大項，個別公司獲利能力，亦率皆受其儀器良劣、人員素質、管理制度、處理經驗等諸多因素影響，無一相同，上訴人所舉出處不明且籠統含糊之所謂「環境檢測服務」同業利潤百分之十七，或原判決所據稅捐機關核定之純利益率，均未能反映上訴人具體營運獲利狀況，據此計算其營業利潤，難認妥適

㈢關於時效部分：

⒈被上訴人並無上訴人所指應負之國家賠償責任，已如前述；縱曾存在，因上訴人於九十二年二月十三日始提起本件國家賠償之訴，所請求賠償之損害，發生於九十年二月十二日以前者，包括第一、二次申請復業規費、被處停業起始日之八十八年一月十一日起至九十年二月十二日止之營業損失，及委託瑩諮檢測公司代為檢測之費用部分，早已罹於二年消滅時效，被上訴人預為時效抗辯，依法得拒絕給付。

⒉行政處分是否無效或因違法而得撤銷，於行政法院判決認定確定後，普通法院固應受其拘束，惟若是否無效或可得撤銷，未經行政法院判決確定，普通法院仍有認定權限。

⒊上訴人所舉台灣台北地方法院八十九年重國字第一二號判決，雖認人民未循行政救濟程序請求撤銷行政處分，即逕行提起國家賠償訴訟，為欠缺保護要件云云，惟該案經上訴於第二審後，並未維持上開見解，反而於針對該件所為九十年度重上國字第一三號判決內明確指出：「是被上訴人勒令上訴人停工之行為縱認有故意過失之不法，上訴人於受勒令停工處分時，即知侵害行為之存在，並於損害發生時知損害之存在，：：而上訴人遲至八十九年四月十五日始提起本件損害賠償訴訟，其自八十四年二月二十日「（按即勒令停工處分生效日）起至八十五年五月二日止遭勒令停工之損害賠償請求權時效均已經完成，被上訴人既為時效抗辯，上訴人亦不得請求因勒令停工所受損害。」，認定於違法行政處分作成且人民之損害發生時，兩年之消滅時效即開始進行，其見解適與被上訴人之主張相同。

⒋退而言之，縱認民事法院無權審究行政處分是否違法，上訴人於接獲系爭行政處分，認為該行政處分違法且侵害上訴人權利致受有損害時，亦得先後或同時提起行政救濟程序請求撤銷，並向民事法院起訴請求國家賠償以中斷時效之進行。斯時民事法院縱使無權審認行政處分是否違法，亦不過停止訴訟程序俟行政救濟程序確定後據以判決而已，民事起訴仍為合法，不生欠缺保護要件問題。上訴人謂必俟行政救濟程序判決撤銷系爭停業處分確定後，始能訴請國家賠償，否則欠缺權利保護要件云云，殊嫌無據。

⒌至上訴人另舉最高法院見解，謂因假扣押或假處分而受有損害之人，應俟本案訴訟確定後，始能確認該假扣押或假處分為侵權行為，開始起算損害賠償請求權之時效云云，因係針對假扣押假處分之案件類型所表示法律見解，與本件之主張行政處分違法而請求國家賠償者，迥不相同，自無比附援引餘地。

三、綜上，上訴人針對系爭停業處分提起訴願、再訴願程序請求撤銷，惟均遭駁回，足見被上訴人所屬公務員為系爭停業處分，先後經不同機關予以維持，所持法律見解確有所本，縱嗣後遭行政法院撤銷，亦屬不同法律見解仁智抉擇，不能因此即認被上訴人所屬公務員有何「過失」。上訴人既未能舉證證明請求國家賠償所必備之「主觀歸責」要件，所為請求顯無理由。退而言之，縱認被上訴人應對上訴人負國家賠償責任，上訴人所主張之各項損害，亦多未盡舉證責任，難認實在。又，上訴人主張之損害，其中發生於九十年二月十二日以前者，早已罹於兩年時效；且各該「損害」發生於八十八年四月十一日（停業處分期間屆滿翌日）以後者，則係因上訴人自身不備檢測資格而未能獲准復業所致，與系爭停業處分間並無因果關係存在。上訴人請求本件國家賠償，全無理由。

四、被上訴人之法定代理人原法定代理人郝龍斌已於九十二年十月間變更為張祖恩，並聲明承受訴訟。

參、證據：除援用原審所提證據外，補提本院九十年重上國字第十三號判決、劉春堂著「國家賠償法」第三四頁、許宗力著〈行政處分〉，翁岳生編「行政法」第五八九至五九０頁各一件為證。

理由

一、被上訴人之法定代理人已於九十二年十月間由郝龍斌變更為張祖恩，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先說明。

二、上訴人起訴主張：伊為依法經被上訴人許可之環保檢驗測定機關，受被上訴人委託從事環保檢驗測定業務，被上訴人所屬環境檢驗所於民國八十七年十一月二十五日派員查核其執行臺灣肥料股份有限公司（下稱臺肥公司）高雄廠排放管道空氣汙染物檢測業務時，因疏忽而認定伊有二項重大缺失、嚴重影響檢測數據正確性與代表性、違反環境檢驗測定機構管理辦法（下稱管理辦法）之規定，於同年十二月二十四日以（八七）環署檢字第○○八六三六二號函對伊為書面警告三次及停業三個月之處分，經伊提起訴願、再訴願請求將原處分關於書面警告三次部分撤銷，伊復就再訴願駁回部分提起行政訴訟，經最高行政法院以九十年度判字第二○五七號判決將原處分撤銷。是被上訴人所屬公務員於執行上開查核檢測業務時顯有過失，其據以做成停業三個月之行政處分有濫用裁量權之違法情事，致伊受有三個月停業期間無法營業，及期滿後多次申請仍無法復業，形同勒令歇業之重大損害，且因被上訴人將該處分刊登於行政院環境保護署公報（下稱環保署公報），其所屬公務員並多次於講習會上公開指述伊受託從事上開業務違法，遭處分停業，迄今仍未獲准復業云云，造成伊商譽上之重大損害，爰依國家賠償法第二條第二項前段及國家賠償法第五條適用民法第十八條、第一百九十五條第一項之規定，請求被上訴人賠償新台幣（下同）一千三百二十四萬三千零二十四元及法定遲延利息，並將上開最高行政法院判決與伊執行該判決所指業務並未違法，原停業處分已撤銷事，登載於環保署公報等語（原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人就金錢損害部分僅於七百九十萬二千三百四十八元之範圍內聲明不服，嗣於本院就登載環保署公報部分為訴之追加，餘已告敗訴確定)。被上訴人則以：伊所屬環檢所公務員於執行職務查核上訴人檢測作業時，完全依法從事，核無過失可言。上訴人針對系爭停業處分提起訴願、再訴願程序，惟均遭駁回，足見系爭停業處分，先後經不同機關予以維持，所持法律見解確有所本，縱其處分最終遭致撤銷，亦屬法律見解是否允當之問題，要與故意過失之主觀歸責條件無關。最高行政法院於判決理由內亦諭伊「另詳予調查審認，另為處分」，伊於詳細調查，補正相關事證後，仍有復為同一停業處分之可能，且上訴人執行檢測作業確實違背相關規定，是伊所為系爭停業處分，實質內容則無違法之處。又刊登公報係屬照章行事，且為事實行為，不涉公權力之行使，況刊登時，系爭停業處分尚未撤銷而合法存在，其刊登行為，既無不法，即無故意過失可言。再講習會之舉辦，乃事實行為，不涉及公權力之行使，講習時所舉事例，亦未指名受處分者為上訴人，且該行為係屬法令規章之釋明，亦無不法。縱認伊應對上訴人負國家賠償責任，惟上訴人所主張之各項損害，多未盡舉證責任，且其中發生於九十年二月十二日以前者，早已罹於兩年時效，而發生於停業處分期間屆滿後者，則係因上訴人自身不備檢測資格而未能獲准復業所致，與系爭停業處分間並無因果關係存在，上訴人請求本件國家賠償全無理由等語，資為抗辯。

三、上訴人主張：上訴人為經被上訴人許可之環保檢驗測定機構，許可類別為空氣檢測類，許可項目為排放管道中粒狀污染物、排放管道中氮氧化物等十二項，受被上訴人之委託從事環保檢驗測定業務。被上訴人所屬環境檢驗所於八十七年十一月二十五日派員查核其執行臺肥司高雄廠排放管道空氣汙染物檢測業務時，以上訴人有重大缺失、嚴重影響檢測數據正確性與代表性、違反管理辦法第十四條規定，而依同辦法第十九條、第二十條及空氣污染防制法第三十七條規定，於同年十二月二十四日以（八七）環署檢字第○○八六三六二號函對被上訴人為書面警告三次及停業三個月之處分。上訴人對系爭停業處分不服，提起訴願、再訴願，經行政院於八十八年九月二十日以臺八十八訴字第三五二四二號再訴願決定，將原決定及原處分關於書面警告三次部分予以撤銷，並駁回其餘部分之再訴願，上訴人就不利部分提起行政訴訟，經最高行政法院於九十年十一月八日以九十年度判字第二○五七號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及系爭停業處分，被上訴人因不服而對前開最高行政法院判決提起再審之訴，亦經最高行政法院於九十二年一月十六日以九十二年判字第三十一號判決駁回。此有最高行政法院判決、行政院環境保護署八十七年十二月二十四日函、環保檢驗測定機構許可證附卷可稽（見一審一卷十頁至三九頁、一七四頁至一七五頁，一審二卷五五一頁），且為兩造所不爭，應堪信實。

四、本件經原審整理簡化之爭點如下（見一審一卷二三七頁至二三九頁）：

㈠被上訴人對上訴人之停業處分，經最高行政法院撤銷行政處分確定，是否即可證明被上訴人所屬公務員有過失不法侵害上訴人之權益。

㈡請求權二年時效，係自最高行政法院判決確定時起算，或自停業處分時起算。

㈢被上訴人處分上訴人停業三個月屆滿後，上訴人申請復業二次被駁回，有無國家賠償之問題。

五、上訴人主張：被上訴人所屬環境檢驗所於八十七年十一月二十五日派員查核其執行臺肥公司高雄廠排放管道空氣汙染物檢測業務時，因疏忽而認定伊有二項重大缺失、嚴重影響檢測數據正確性與代表性、違反管理辦法之規定，於同年十二月二十四日以（八七）環署檢字第○○八六三六二號函對伊為書面警告三次及停業三個月之處分，經最高行政法院以九十年度判字第二○五七號判決將原處分撤銷。是被上訴人所屬公務員於執行上開查核檢測業務時顯有過失，其據以做成停業三個月之行政處分有濫用裁量權之違法情事，致伊受有三個月停業期間無法營業，及期滿後多次申請仍無法復業，形同勒令歇業之重大損害，且因被上訴人將該處分刊登於環保署公報，其所屬公務員並多次於講習會上公開指述伊受託從事上開業務違法，遭處分停業，迄今仍未獲准復業云云，造成伊商譽上之重大損害，爰依國家賠償法第二條第二項前段及國家賠償法第五條適用民法第十八條、第一百九十五條第一項之規定，減縮請求被上訴人賠償七百九十萬二千三百四十八元及加計法定遲延利息，並將上開最高行政法院判決與伊執行該判決所指業務並未違法，原停業處分已撤銷一事，登載於環保署公報等語，被上訴人則以前開情詞置辯，查：被上訴人所屬公務員對上訴人所為系爭停業處分有無過失，茲分述如左：

㈠檢測處分部分：按行政機關逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，行政訴訟法第四條第二項定有明文。又所謂「濫用權力」者，即在行使職權而為裁量時，違反「比例原則」而為裁量濫用者，即其採用之手段與因此欲達成之目的間之關係並不相當，而造成相對人應忍受多餘而不必要之損害（見廖義男著國家賠償法四九至五十頁）。查被上訴人因上訴人二個項目之檢測有所缺失而對上訴人所有十二個項目之檢測業務均處以停業處分，違反比例原則之妥當性原則，此經最高行政法院九十年度判字第二○五七號判決認定屬實（見一審一卷二六頁）。是以被上訴人作成系爭停業處分有濫用裁量權之違法，使上訴人需忍受多餘而不必要之損害，揆諸前揭說明，被上訴人之行為顯係不法。次按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項前段定有明文。本條所謂故意過失係針對公務員違背其職務義務之行為而言，而非就其行為之加害作用，因此，故意過失之成立，並非以公務員預見損害之發生為必要，且不因公務員是否知曉其所違背職務義務之相對人（即被害人）為何人而受影響（見廖義男著國家賠償法六十頁）。按公務員應忠心努力，依法律命令所定執行其職務（公務員服務法第一條規定參照），如有違背其職務義務之行為，被推定具有故意過失。因此，主張成立國家賠償責任之被害人，僅須舉證證明公務員有違背其職務義務之行為而使其受害，不須更證明行為人有故意過失。如國家機關欲免責，必須提出其所屬公務員違背職務義務之行為有不可歸責事由之證明（見廖義男著國家賠償法六十頁）。易言之，公務員違法行為，當然為違反保護他人之法律，如欲免除賠償責任，應由賠償義務機關及公務員舉出反證，俾推翻法律之推定（見吳庚著行政法之理論與實用六九九頁）。查被上訴人之行為有濫用裁量權之違法，揆諸前揭說明，推定被上訴人所屬之公務員於執行職務時有過失，而被上訴人並未舉證證明其有不可歸責之事由，故被上訴人所屬環境檢驗所之公務員對上訴人所為系爭停業處分，其行為即顯有過失。上訴人執為主張要屬有據。

㈡講習會舉例部分：按行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，行政程序法第一百六十五條定有明文。查被上訴人將系爭停業於同業講習會上予以傳述之行為，係被上訴人以其環保業務主管機關之身份，對於環保檢測業者以輔導、建議不具法律上強制力之方法，促請業者為一定作為或不作為，依前開規定，係屬行政指導行為，屬被上訴人執行職務、行使公權力之行為。被上訴人所屬公務員有無過失部分：被上訴人所為之前開行政指導行為，與被上訴人濫用裁量權而為之違法停業處分係屬不同而相互獨立之行政行為，該行政指導行為並不受系爭停業處分之影響而屬違法。從而，被上訴人所屬公務員本其職責所為該行政指導行為，並無任何違法之處，自無過失之可言。上訴人謂被上訴人所屬公務員就此部分有過失云云，不無誤會。

㈢被上訴人之停業處分行為侵害上訴人何種權利部分：按已設立並有經營活動之營業，對該營業加以利用本身，具有現實而具體之價值，應屬於營業所附著財產之實質內涵，而為憲法所保障財產權之範圍。如此種營業之利用可能性，因公權力之措施而被剝奪，無論係由於不法之勒令停業或歇業處分，或由於公有公共設施之設置或管理有欠缺，人民對於不能利用其營業所遭受之損害，包括其通常營所可能獲得利潤之損失，自可請求國家賠償（見廖義男著國家賠償法六九頁）。查被上訴人所為系爭停業處分，致上訴人無法執行環保檢測業務，其營業之利用可能性因此被剝奪，易言之，被上訴人之行為侵害上訴人之營業權，依國家賠償法第二條第二項前段規定，上訴人自得請求被上訴人負損害責任。

六、至上訴人請求被上訴人賠償下列損害，是否有理由，茲分述如左：

㈠申請復業三次之規費八萬二千五百元部分查上訴人於八十八年四月二十六日第一次申請復業，並繳納規費三萬六千五百元，經評鑑不合格，而於同年十一月十一日第二次申請復業，並繳納規費二萬四千五百元，仍經評鑑不合格，再於九十年四月十九日第三次申請復業，並繳納規費二萬一千五百元，此有行政院環境保護署環境檢驗所八十八年五月四日函、同年十一月二十二日函、九十年四月二十五日函、復業許可申請案摘要說明暨報告在卷足按（見一審一卷五一頁至五三頁、一七六頁至一八一頁），且為兩造所不爭執。由於被上訴人所屬公務員之過失所為之系爭停業處分，上訴人始申請復業，故被上訴人之不法行為與上訴人因第一次申請復業而支出規費三萬六千五百元所受損害間，自有相當因果關係，此部分被上訴人自應負損害賠償責任。至上訴人因不具備復業之條件，經被上訴人聘請專家評鑑結果認定為不合格而無法復業，乃上訴人自身之因素所致，依一般客觀之情形判斷，被上訴人所為之系爭停業處分與上訴人因第二、三次申請復業所支出之規費間並無相當因果關係，被上訴人就此部分自不負損害賠償責任。綜上所述，上訴人請求被上訴人賠償第一次申請復業之規費損失三萬六千五百元部分，即有理由，其請求第二、三次申請復業所支出之規費損失二萬四千五百元及二萬一千五百元，即無理由。

㈡被取消五項合約營業利潤損失（減縮為）八十一萬四千一百九十七元部分：按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。查上訴人如得繼續經營其環境檢測業務，本可因此而獲利，惟因被上訴人之違法系爭停業處分，致無法繼續營業，因此喪失、可得預期之營業損失，自得請求被上訴人就其因此不能利用其營業所受之損害，包括其通常營業可能獲得利潤之損失，負損害賠償責任。上訴人主張：伊因受被上訴人之停業處分致遭委託人取消五項合約之營業損失共八十一萬四千一百九十七元，是否有理由，茲分述如左：

⒈行政院環境保護署八十八年度加強執行抽測北區污染源排放管道中總碳氫化合物排放委託檢測工作（含製程偵漏）契約書、及八十八年度加強執行抽測污染源排放管道中總碳氫化合物排放委託檢測工作契約書共二項部分：上訴人主張：被上訴人委託上訴人執行八十八年度加強執行抽測北區污染源排放管道中總碳氫化合物排放委託檢測工作（含製程偵漏），兩造並於八十七年八月十四日簽訂「行政院環境保護署八十八年度加強執行抽測北區污染源排放管道中總碳氫化合物排放委託檢測工作（含製程偵漏）契約書」，此有該契約書附卷足憑（見一審一卷五五頁至五八頁），核屬有據。另上訴人主張：被上訴人委託上訴人執行八十八年度加強執行抽測北區污染源排放管道中總碳氫化合物排放委託檢測工作，兩造並於八十六年七月十日簽訂「八十八年度加強執行抽測污染源排放管道中總碳氫化合物排放委託檢測工作契約書」，亦有該契約書附卷可稽（見一審一卷五九頁至六二頁），亦屬有據。上訴人主張上開契約於被上訴人處分停業後已遭被上訴人解除云云，被上訴人於本院並不否認於其對上訴人處分停業後，契約已無從履行（見本院卷一二四頁），實質上契約已形同被解除，上訴人執為主張應堪採信。茲上訴人主張：被上訴人委託上訴人執行八十八年度加強執行抽測北區污染源排放管道中總碳氫化合物排放委託檢測工作（含製程偵漏），依該契約書所載全部工作金額為七十一萬七千元（見一審一卷五七頁），被上訴人亦不否認被停業處分後上訴人已無從履行合約之事實，已如上述。則上訴人減縮按系爭停業處分前八十六年度經稅捐機關核定之純益率百分之十點○五計算，上訴人此部分之營業損失為七萬二千零六元（四捨五入）；另被上訴人委託上訴人執行八十八年度加強執行抽測北區污染源排放管道中總碳氫化合物排放委託檢測工作，依該契約書所載全部工作金額為二百三十九萬元（見一審一卷六一頁），被上訴人亦不否認被停業處分後上訴人已無從履行合約之事實（見本院卷一二四頁），上訴人減縮按系爭停業處分前、八十六年度經稅捐機關核定之純益率百分之十點○五計算，上訴人此部分之營業損失為二十四萬零一百九十五元（四捨五入），即屬有據。

⒉麥寮廠區固定污染源廢氣排放檢測工作承攬書部分：上訴人主張：臺塑公司、臺石化公司及麥寮公司委託被上訴人進行麥寮廠區固定污染源廢棄排放檢測工作，並簽訂「麥寮廠區固定污染源廢氣排放檢測工作承攬書」，有該工作承攬書附卷足按（見一審一卷六十三頁至七十六頁），且經證人即臺塑公司安全衛生專員張世昌到庭證述屬實（見一審二卷四九九頁至五○○頁言詞辯論筆錄），應屬有據。上訴人主張上開契約已遭解除一節，雖為被上訴人所否認，惟證人張世昌證稱：臺塑公司並未為終止、解除契約之意思表示，因上訴人於八十七年十二月二十四日被處分停業，臺塑公司不可能委請上訴人進行檢測等語（見一審二卷五○○至五○一頁言詞辯論筆錄），足見上開契約固未經解除，然實際上上訴人已無從履行麥寮廠區固定污染源廢棄排放檢測工作，並收取檢測費用，此部分應屬上訴人之營業損失。就麥寮廠區固定污染源廢棄排放檢測工作，倘上訴人全部檢測完成，其可取得檢測費用二百八十三萬六千一百二十元，此有麥寮廠區固定污染源廢氣排放檢測工作承攬書之麥寮廠區固定汙染源檢測項目及費用彙總表之合計明細表可稽（見一審二卷五二三頁），且經證人張世昌證述明確（見一審二卷五○一頁言詞辯論筆錄）。是以上訴人以扣除已領檢測費用四萬一千一百六十元後之餘額二百七十九萬四千九百六十元估算其可能之營業收入，尚屬可信。茲上訴人主張減縮依系爭停業處分前、八十六年度經稅捐機關核定之純益率百分之十點○五計算，上訴人此部分之營業損失為二十八萬零八百九十三元（四捨五入），即有理由。

⒊上訴人與南亞公司空氣污染物檢測服務契約書部分：上訴人主張：南亞公司委託其進行環保檢測服務事宜，並於八十七年七月一日簽訂「空氣污染物檢測服務契約書」，此有空氣污染物檢測服務契約書在卷可稽（見一審一卷七八頁至八三頁），並經證人即南亞公司安全衛生專員吳德隆到庭證述屬實（見一審二卷五○三頁言詞辯論筆錄），應堪信為真實。上訴人主張其與南亞公司所簽訂之空氣污染物檢測服務契約書遭解除等語，雖為被上訴人所否認，惟經證人即南亞公司安全衛生專員吳德隆到庭證稱上開契約業經其以口頭解除等語在卷（見一審二卷五○四頁言詞辯論筆錄），足見上訴人此部分之主張，應堪信實。又南亞公司因「空氣污染物檢測服務契約書」所支付之八十七年七月至十二月檢測費共二百零八萬九千五百元，而八十八年一月至六月之檢測費與八十七年七月至十二月相當，此經證人吳德隆證述明確（見一審二卷五○四頁言詞辯論筆錄）。是以上訴人推算其八十八年一月至六月之檢測費為二百零八萬九千五百元，應屬可採。準此，上訴人主張伊於遭系爭停業處分前之八十六年度純益率百分之十點○五，計算其營業損失為二十萬九千九百九十五元 (四捨五入），亦屬可取。

⒋臺塑公司委託上訴人進行冬山廠廢氣非連續自動檢測合約書部分：上訴人主張：臺塑公司委託其進行冬山廠廢氣非連續自動檢測，並於八十七年四月一日簽訂「廢氣非連續自動檢測合約書」，有該合約書附卷足憑（見一審一卷八十五頁至八十九頁），並經證人即臺塑公司冬山廠安全衛生專員鄭文煥到庭證述屬實（見一審二卷五○六頁言詞辯論筆錄），自堪採信。茲上訴人主張：上開契約業遭解除等語，惟為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責，證人即臺塑公司冬山廠安全衛生專員鄭文煥到庭證稱：上訴人於八十八年一月一日起被環保署停測三個月，臺塑公司要求上訴人尋找合法檢測業者進行檢測，上訴人委託清華科技檢驗股份有限公司為臺塑公司進行檢測等語在卷（見一審二卷五○六頁言詞辯論筆錄）。依此以觀，足見上開契約並未遭臺塑公司解除，且上訴人因委託他人代為檢測，仍得收取檢測費用，自無營業損失之可言。

㈢另上訴人主張其自八十八年一月十一日停業起至九十二年一月十一日無法營業而減少之收入利潤損失減按六百九十萬八千六百五十元計算部分：按依一般客觀情況，若無被上訴人所為系爭停業處分，即不會發生上訴人因無法營業而受有營業損失，故上訴人停業期間之營業損失與被上訴人系爭停業處分自有因果關係。上訴人主張：伊於八十八年四月九日第一次申請復業，於同年六月十日因檢驗不合格而無法復業，已於前述。故自八十八年一月十一日起至同年六月十日止上訴人無法營業之損失係因被上訴人違法之系爭停業處分所致，被上訴人應予以賠償。至上訴人於同年六月十日起由於本身因素而無法復業，與被上訴人之停業處分並無相當因果關係，則被上訴人自同年六月十一日起就上訴人無法營業之損失自不負賠償責任。茲上訴人就被上訴人應負賠償責任期間主張以停業前八十六、八十七年度關於環保項目之營業額（見一審二卷三二九頁至四八九頁），扣除臺塑公司、臺石化公司、麥寮公司、南亞公司之營業額，主張平均每年收入為一千七百十八萬五千七百零一元，半年之平均收入即為八百五十九萬二千八百五十一元（四捨五入），尚屬適當。上訴人主張減按百分之十點零五計算上訴人自八十八年一月十一日起至同年六月十日止半年之營業利潤損失，共計八十六萬三千五百八十二元（四捨五入），即有理由，其逾此部分之請求即無理由。

㈣上訴人就臺肥公司高雄廠之合約委託瑩諮檢測公司代為檢測之費用九萬七千元部分：上訴人主張：其就臺肥公司高雄廠之合約委託瑩諮公司代為檢測，費用為九萬七千元云云，雖提出瑩諮公司開立之發票一件為證（見一審一卷九一頁），惟此為被上訴人所否認，且核閱該瑩諮公司開立之發票，僅載明「檢測分析費」，亦無從確認是否屬於環保檢驗費用，無法證明上訴人確有委託瑩諮公司代為環保檢測之事實，況依上訴人於提出台灣肥料公司高雄廠出具之函文二件（見一審二卷二六五頁之一至二六五頁之三）所示，亦載明該重新檢測工作係由該廠改委由瑩諮科技公司辦理，並非由上訴人所委託，足見上訴人此部分之主張不足採信。

㈤綜上五項所述，上訴人請求之營業利潤損失計於一百六十三萬一千一百六十五元之範圍內為有理由，其逾此部分之請求為無理由。惟上訴人之請求有理由部分，被上訴人抗辯：伊之停業處分係於八十七年十月二十四日發布，並於八十八年一月十一日生效，上訴人於九十二年二月十三日始提起本件國家賠償之訴，所請求賠償之損害發生於九十年一月十一日以前者（即上開被上訴人應予賠償上訴人之第一次復業申請規費三萬六千五百元、被上訴人八十八年度加強執行抽測北區污染源排放管道中總碳氫化合物排放委託檢測工作（含製程偵漏）契約及八十八年度加強執行抽測污染源排放管道中總碳氫化合物排放委託檢測工作契約被處分停業後無從履行部分之損失計三十一萬二千二百零一元、麥寮廠區固定污染源廢氣排放檢測工作承攬書之營業損失二十八萬零八百九十三元、空氣污染物檢測服務契約書之營業損失二十萬九千九百九十五元、八十八年一月十一日起至六月十日止之營業損失七十一萬九千六百五十一元），皆已罹於二年之消滅時效，伊得拒絕給付上開損害賠償等語，上訴人則以：按行政處分有效存在者，雖內容有不當或違法，應否撤銷，係訴願及行政處分問題，普通法院不能加以審認；又行政處分縱令違法或不當，但在未依法被撤銷前，司法機關不能否認其效力，因此普通法院不能認定行政機關之行為係不法而應負侵權行為之賠償責任。如行政處分是否無效或違法，當事人尚未提起行政爭訟，即逕向民事法院提起訴訟，民事法院應以欠缺權利保護要件為由，判決駁回原告之訴（最高法院五十二年台上字第六九四號判例參照)， 是因違法之行政處分而受損害之人在相關行政爭訟經最高行政法院認屬違法、判決撤銷確定前，既尚未確知該行政處分是否違法而屬侵權行為，自難逕依國家賠償法第八條第一項規定請求賠償及起算時效云云，查：行政處分有效存在者，雖內容有不當或違法，應否撤銷，係屬訴願及行政訴訟判決認定之問題，普通法院固不能加以審認，惟如行政處分是否無效或違法，當事人尚未提起行政訴訟或已提起行政訴訟尚未判決確定，即向民事法院主張私權受侵害，對於行政官署提起損害賠償之訴者，亦不得謂其事件非屬民事事件，此際法院應就行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，在上級官署未依訴願、再訴願或行政訴訟程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，反之若該處分為權限外之行為，應認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任（最高法院五十二年台上字第六九四號判例參照)， 況民事法院如不能自行認定時，亦得裁定於行政訴訟判決確定前停止其訴訟程序（民事訴訟法第一百八十二條規定參照）。依上開說明，遇此情形民事法院自不能以欠缺權利保護要件為由，判決駁回原告之訴甚明。是上訴人謂：依上開判例意旨原告於行政訴訟尚未提起或尚未判決確定前，如向民事法院提起訴訟，民事法院應以欠缺權利保護要件為由，判決駁回原告之訴。又違法之行政處分而受損害之人在相關行政爭訟經最高行政法院認屬違法、判決撤銷確定前，既尚未確知該行政處分是否違法而屬侵權行為，自難逕依國家賠償法第八條第一項規定請求賠償及起算時效，本件應自最高行政法院於九十年十一月八日判決撤銷被上訴人之停業處分確定時起算其二年時效云云，即不無誤會。次按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。又本法第八條第一項所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，國家賠償法第八條第一項及其施行細則第三條之一分別定有明文。查系爭之停業處分自八十八年一月十一日起生效，此有被上訴人提出該署八十七年十二月二十四日八七環署檢字第○○八六三六二號函一件載明上旨附卷可稽（見一審一卷一七五頁），足見系爭停業處分自處分生效之日起即侵害上訴人之權利，上訴人於系爭停業處分生效之日時即知有其權利將因被上訴人之系爭停業處分而受有損害，其時效自應於八十八年一月十一日起算，則上訴人遲至九十二年二月十三日始提起本件國家賠償之訴，則其所請求賠償之上開損害有理由部分既均發生於九十年一月十一日以前，皆已罹於二年之消滅時效，被上訴人執為抗辯並聲明拒絕給付，自屬有據。上訴人於時效消滅後猶請求被上訴人賠償前開損害，即無理由，應予駁回。

㈥至上訴人請求被上訴人應將最高行政法院九十年度判字第二○五七號判決、及上訴人執行業務並未違法、原停業處分已撤銷之事一併刊登於行政院環境保護署公報並公告之一節，惟按提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之。又上訴已逾期間者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第四百四十條、第四百四十四條第一項前段分別定有明文。查本件上訴人係於九十二年七月十日收受第一審判決正本，此有送達證書在卷可稽（見一審二卷六二五頁），至九十二年七月三十日已屆滿上訴期間，上訴人竟遲至九十二年九月二十二日始就此部分聲明上訴（見本院卷三八頁上訴理由狀），核已逾上開二十日上訴之法定不變期間，依上開規定，其此部分上訴即非合法，應予駁回。

七、綜上所述，上訴人請求之營業利潤損失共計於一百六十三萬一千一百六十五元之範圍內為有理由，其逾此部分之請求為無理由。惟上訴人之請求有理由部分，上訴人之請求已逾二年時效，被上訴人執為抗辯並聲明拒絕給付，核屬有據，上訴人於時效消滅後猶請求被上訴人賠償前開損害，即無理由。另其請求被上訴人應將最高行政法院九十年度判字第二○五七號確定判決及上訴人執行業務並未違法、原停業處分已撤銷之事一併刊登於行政院環境保護署公報並公告之，則已逾二十日上訴之法定不變期間，並不合法，已如上述。從而上訴人依國家賠償法第二條第二項前段、第五條適用民法第十八條、第一百九十五條第一項之規定，請求被上訴人賠償七百九十萬二千三百四十八元並加計法定遲延利息，即非正當，應予駁回。至其請求將上開最高行政法院確定判決與伊執行該判決所指業務並未違法，原停業處分已撤銷事，登載於環保署公報並公告之，則已逾二十日上訴之法定不變期間，為不合法，應予駁回。上訴人請求損害賠償之訴部分既經駁回，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。原審就上訴人請求賠償損害部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為一部無理由，一部不合法，依民事訴訟法第四百四十條、第四百四十四條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。