臺灣高等法院93年度重上字第36號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　93年度重上字第36號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

上訴人

丁 ○

上訴人

戊 ○

上訴人

卯○○

共同訴訟代理人

許景鐿律師

複代理人

黃文祥律師

上訴人

臺灣麥當勞餐廳股份有限公司

法定代理人

丙 ○

訴訟代理人

郭令立律師

訴訟代理人

追加被告 寅○○

訴訟代理人

辰○○

訴訟代理人

護

訴訟代理人

子○○

訴訟代理人

丑○○

訴訟代理人

樓

訴訟代理人

巳○○

訴訟代理人

樓

訴訟代理人

癸○○

訴訟代理人

壬○○

訴訟代理人

庚○○

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

辛○○

被上訴人

國防部軍備局

法定代理人

吳偉榮 同上

訴訟代理人

徐克銘律師

複代理人

洪大植律師

上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國92年8月29日90年度重訴字第2814號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，並為訴之追加，本院於96年8月14日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、乙○○、甲○○、丁○、戊○、卯○○方面：

一、聲明：

㈠上訴聲明：

⒈原判決不利乙○○、甲○○、丁○、戊○、卯○○部分廢棄。

⒉上廢棄部分，國防部軍備局在第一審之訴駁回。

㈡答辯聲明：

⒈追加之訴及附帶上訴均駁回。

⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：

㈠乙○○於原審提出台北高等行政法院91年度訴字第352號之準備程序筆錄及向臺北高等行政法院提出之準備書狀，作為爭執國防部軍備局註銷對訴外人梁華盛撥地令合法性之意見之防禦理由，詎原審竟未予採用，亦未於判決書載明不予採用之理由，且未記載國防部軍備局何以得註銷上開撥地令之法律上意見，即為不利於乙○○、甲○○、丁○、戊○、卯○○之判決，自屬判決不備理由。

㈡依一般人之理解及經驗法則，陸軍第七營產管理所於民國61年3月23日所製發給梁華盛如附表所示土地（下稱系爭土地）之土地使用權同意書（下稱系爭同意書）之真意，應係梁華盛最遲應於61年9月23日前，持系爭同意書去申請建照執照，逾期倘仍未合法取得建照執照，則系爭同意書即失其效力。詎國防部軍備局竟曲解系爭同意書之真意為梁華盛有權使用系爭土地權利之有效期限僅至61年9月23日止，原審附和其主張，而為判決，顯然違反經驗法則與錯用自由心證，於法不合。

㈢系爭同意書乃供梁華盛向建築主管機關申請建築執照時所使用之合法使用土地證明文件之一，為私法上之土地使用權文書，並非行政處分。且系爭同意書於梁華盛向建築主管機關依法申領建造執照、使用執照，辦妥保存登記、及為第一次登記後，與系爭建物成為不可分割。

㈣國防部90年7月4月 (90）祥祉第07805號令文為不可能發生合法效力之行政處分，蓋國防部為上開令文時，受文者梁華盛已於88年3月2日死亡，自無法註銷撥地令。況梁華盛並未以公有土地私自出租營商，且國防部軍備局亦無證據證明之，則梁華盛自無違反國防部軍備局原撥用土地之目的。至國防部90年7月19日 (90)伯字第4806號令文，業經臺北高等行政法院認定非屬行政處分，僅係副知建物之管理人及相關單位之函令，而予以駁回在案，故上開二件函令，均無法影響陸軍總司令部60年6月14日 (60)橋浮字第14856號撥地令（下稱系爭撥地令）之效力，故原審於國防部軍備局據無效行政處分，提起本件訴訟時，自應予以駁回國防部軍備局之訴，而無再審酌國防部軍備局嗣後提出之國軍在台軍眷業務處理辦法之必要。

㈤戊○、丁○、卯○○（下稱戊○等3人）雖為訴外人梁衡之合法繼承人，惟戊○等3人業已同意系爭土地上之建物（下稱系爭建物）全歸乙○○所有，且未對系爭建物有占有使用之狀態，則原審判命戊○等3人應遷出系爭建物，並應給付不當得利予國防部軍備局，自有未洽。

㈥甲○○於與乙○○間之租賃契約屆滿後，未再續約，租賃契約業已消滅，目前並未占使使用如附圖所示E部分之物，原審判決命甲○○遷出，已無實益。

㈦乙○○、甲○○、丁○、戊○、卯○○不同意國防部軍備局追加寅○○、辰○○、子○○、丑○○、巳○○、癸○○、壬○○、庚○○、己○○及辛○○為被告，及追加或擴張聲明為拆屋還地及依民法第470條與第472條貸與人終止契約權及借用物返還請求權為訴訟標的。

㈧梁華盛死亡後，由梁衡繼承使用系爭土地，嗣梁衡死亡後，乙○○為法定繼承人，自得因繼承而繼續使用系爭土地。又乙○○、丁○、戊○、卯○○使用系爭土地之解除條件尚未成就，且國防部軍備局亦無就系爭土地改善興建有何急迫危險之措施，亦尚未與乙○○、丁○、戊○、卯○○協議相關補償地上物事宜，更未曾依國軍老舊眷村改建條例第5條第1項規定，由乙○○、丁○、戊○、卯○○承購該條例興建之住宅及政府給與輔助購屋款，故國防部軍備局無權片面終止乙○○、丁○、戊○、卯○○之使用契約，則其亦不得請求相當於租金之損害賠償。

三、證據：除援用原審所提出者外，補提臺北高等行政法院91年度訴字第352號裁定、繼承系統表、戶籍謄本與臺北高等行政法院91年度訴字第352號準備程序筆錄為證。

乙、台灣麥當勞餐廳股份有限公司（下稱麥當勞公司）方面：

一、聲明：

㈠上訴聲明：

⒈原判決不利麥當勞公司部分廢棄。

⒉上廢棄部分，國防部軍備局在第一審之訴駁回。

㈡附帶上訴答辯聲明：

⒈附帶上訴駁回。

⒉受不利判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載及乙○○、甲○○、丁○、戊○、卯○○陳述相同者，茲予引用外，補稱略以：

㈠系爭撥地令有使用借貸之性質，故土地使用之期限應至該房屋不堪使用為止，且使用借貸之契約關係乃得由繼承人繼承之法律關係，而乙○○及戊○等3人確為梁衡之繼承人，並與追加被告等人為梁華盛之繼承人，自得繼承使用借貨關係，得對系爭土地為使用收益。

㈡國防部軍備局於原審審理時，雖於91年4月30日以民事準備續㈢狀繕本之送達兼為終止使用借貸之思表示，惟國防部軍備局上開終止使用借貸契約之意思表示並未向全體繼承人為之，自不生終止契約之效力。故乙○○等人既仍合法占有系爭土地，則麥當勞公司基於與乙○○之合法房屋租賃關係，使用系爭如附表2所示編號1至5之建物及增建部分，自非無權占有，原審為麥當勞公司應遷出及返還房屋之判決，自有未洽。縱認國防部軍備局於95年6月10日另就追加被告已為終止使用借貸關係意思表示之公示送達，惟國防部軍備局之意思表示應於95年8月9日始生效力，於該日前，乙○○就系爭土地仍有使用權，則麥當勞公司亦屬合法承租上開建物之人，自無庸負不當得利之責。

㈢麥當勞公司僅承租使用系爭如附表2所示編號1至5建物及增建部分，並未承租系爭土地，縱乙○○等人因無占有系爭土地之權源，致麥當勞公司亦無占有權源時，法院判命麥當勞公司自上開建物遷出即為已足，麥當勞公司並無返還土地之義務。是原審除命麥當勞公司自上開建物遷出外，尚命麥當勞公司應返還系爭土地之判決，自有違誤。

㈣倘乙○○係無權占有使用系爭土地，則國防部軍備局所受相當租金損害亦係因乙○○等人所有系爭如附表2編號1至5建物及增建部分占用系爭土地所致，在排除系爭建物所有人對系爭土地所有占有前，縱麥當勞公司遷出上開建物，亦不因而可回復國防部軍備局對系爭土地之使用收益，足見麥當勞公司對於系爭土地上之上開建物利用行為，與土地所有人所受相當租金損害間，並無直接因果關係，國防部軍備局不得據以請求賠償。

㈤乙○○等人所有之系爭建物經系爭土地之前管理機關出具土地使用權證明書，並經建物所有權登記在案，則麥當勞公司相信乙○○為有權出租系爭建物之人，並無惡意可言。又麥當勞公司占有系爭如附表2編號1至5建物及增建部分係本於有效之租賃契約，雖於乙○○無權出租時不能對抗土地所有權，但就不當得利亦屬債權之角度而言，難認土地所有權人之不當得利債權優於麥當勞公司之租賃債權，且承認被上訴人對麥當勞公司之不得利請求權，將使法律關係極不安定，有害交易安全。

三、證據：援用原審所提出之立證方法。

丙、寅○○、辰○○、子○○、丑○○、巳○○、癸○○、壬○○、庚○○、己○○、辛○○（以下稱寅○○等10人）未於最後言詞辯論期日到庭，亦未有任何書狀陳述。

丁、國防部軍備局方面：

一、聲明：

㈠答辯聲明：上訴駁回。

㈡附帶上訴聲明：

⒈原判決關於駁回後開第二項之訴及假執行之聲請部分均廢棄。

⒉麥當勞公司應與乙○○、戊○三人，自95年8月10日起至返還如原附決附表2編號1至編號5之房屋所坐落土地之日止，按月連帶給付國防部軍備局173,065元。

⒊願供擔保，請求宣告假執行。

㈢追加聲明：

⒈乙○○、戊○等3人應自附表1所示土地如附表2所示編號1至編號5之房屋暨其增建部分遷出，乙○○並應將如附表2所示編號1至編號5之房屋暨其增建部分拆除。

⒉寅○○等10人應與戊○等3人、乙○○自坐落附表1所示土地上如附表2所示編號6之房屋遷出；寅○○等10人應與戊○等3人、乙○○將附表1所示土地上如附表2所示編號6之房屋拆除，並將附表2所示編號6之房屋所坐落如附表1所示之土地返還國防部軍備局。寅○○等10人應與戊○等3人、乙○○自95年8月10日起至返還如附表2所示編號6之房屋所坐落土地部分之日止，按月共同給付國防部軍備局60,107元。前項所示金額，寅○○等10人、戊○等3人、乙○○應負連帶返還責任。

⒊寅○○等10人應自坐落附表1所示土地上之如附表2所示編號7之房屋遷出，將附表2所示編號7房屋所坐落如附表1所示之土地返還國防部軍備局，並與戊○等3人、乙○○拆除如附表2所示編號7房屋。寅○○等10人與戊○等3人、乙○○應自95年8月10日起至返還如附表2所示編號7房屋所坐落土地之日止，按月連帶給付國防部軍備局24,871元。

⒋願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：

㈠甲○○雖主張其於租期屆滿後，已未再占有使用如附表2所示編號6之房屋云云，惟未舉證以實其說，且其更主動提起本件上訴請求判命廢棄原審命其遷出上開房屋及返還該屋所坐落土地之判決，是自無認甲○○已搬離該屋，則國防部軍備局仍有請求其與乙○○、寅○○等10人與戊○等3人共同遷出上開房屋及返還該屋所坐落土地之必要。

㈡縱撥用系爭土地之行為為私法上之使用借貸關係，惟國防部軍備局於60年間將系爭土地提供予梁華盛興建眷舍之目的，係在提供梁華盛一處居住之處所，因此當梁華盛死亡時，國防部軍備局提供系爭土地供梁華盛無償使用之目的即已達成，乙○○、戊○等3人及寅○○等10人既係梁華盛之繼承人，自應繼承使用借貸契約之一切權利義務關係，國防部軍備局自得依民法第470條之規定請求乙○○、戊○等3人及寅○○等10人返還系爭土地。又梁華盛於87年間死亡後，國防部軍備局即得依民法第472條第4款之規定解除契約；況乙○○及戊○等3人竟在未得國防部軍備局同意下，允許第三人使用系爭土地，並違法出租營利，顯已違反借貸契約之目的，則國防部軍備局亦得依民法第472條第4款之規定解除使用借貸契約。是國防部軍備局除於91年4月30日於原審法院審理時，呈送民事準備㈢狀，為解除契約之主張外，於95年6月10日更以公示送達之方式，向寅○○等10人為解除使用借貸契約之意思表示，自應認已有效解除系爭土地之使用借貸契約。

㈢系爭土地及其上之建物之管理、使用收益，實際上均由乙○○以自己名義對外為之，其並為實際與國防部軍備局進行訴訟程序之人，原審原證9之存證信函亦以乙○○之名義所寄發，寅○○等10人及戊○等3人均未有任何相反之意思表示，自得認梁華盛及梁衡之全體繼承人間，存在由乙○○管理爭土地及爭建物之默示合意。乙○○因而取得單獨管理、使用收益系爭土地及建物之權限，則國防部軍備局終止使用借貸契約之意思表示，應得僅對乙○○為之，即發生終止之效力。是國防部於90年7月4日以 (90)祥祉字第07805號令註銷系爭撥地令時，已副知乙○○，自得認於是時起，兩造間使用借貸契約已經終止。倘兩造間成立私法上使用借貸關係，惟國防部軍備局亦已於91年4月30日原審審理時，呈送民事準備㈢狀，向乙○○及戊○等3人為解除契約之主張，故於該時起，兩造之使用借貸契約已因解除而不存在。倘認乙○○未取得單獨管理、使用收益系爭土地及建物之權限，則國防部軍備局亦於95年6月10日更以公示送達之方式，向其餘繼承人即寅○○等10人為解除契約之意思表示，因此於該時起，兩造之契約亦已解除。

㈣麥當勞公司於國防部軍備局提起本件訴訟迄今四年餘，並無任何積極搬遷之意，反與乙○○與戊○等3人居於同一立場，對抗國防部軍備局，顯與一般承租人遇拆屋還地訴訟時，多會主動遷離之情形不合，足認麥當勞公司已由承租人地位轉為基於自己所有意思占有系爭土地，故麥當勞公司既屬占有土地之人，且其占有使用系爭土地既無合法權源，並致國防部軍備局受有相當租金之損害，則麥當勞公司所受之利益與國防部軍備局所受損害間有因果關係，是國防部軍備局自得請求麥當勞公司給付相當租金損害之不當得利。縱認麥當勞公司為系爭如附表2所示編號1至5建物及增建部分之承租人，惟其於知悉乙○○等人非系爭土地之出租人後，仍繼續占用系爭土地，足認麥當勞公司為惡意之占有人，而無法免除給付不當得利之責。

㈤附表2所示編號6、7之房屋係由梁華盛原始起造並取得所有權，梁華盛於88年3月2日死亡後，由梁衡及寅○○等10人繼承，嗣梁衡於89年10月12日死亡後，再梁衡繼承之部分，再由乙○○及戊○等3人繼承。故上開房屋在為遣產分割前，為乙○○、戊○等3人及寅○○等10人所公同共有。國防部軍備局主張依民法第767條之所有物返還請求權及侵害除去請求權自須對乙○○、戊○等3人及寅○○等10人為之，始具備當事人適格之要件，是本件訴訟標的對乙○○、戊○等3人及寅○○等10人即難謂非合一確定，國防部軍備局追加寅○○等10人為被告之部分，自屬適法。

㈥國防部軍備局於第二審法院審理時所提出之民事簽辯㈣暨聲請狀中除返還土地之請求外，復增加拆除系爭建物之請求，其範圍本在原請求之效力內，非變更訴之標的，僅係對原請求加以更具體之說明，而為請求之法律上或事實上補充，並非訴之變更追加，不須得上訴人之同意。縱認拆除系爭建物之請求為訴之追加時，由於拆除房屋之請求及返還土地之請求均本於乙○○、戊○等3人及寅○○等10人無權占有系爭土地之同一基礎事實，主要爭點均為乙○○、戊○等3人及寅○○等10人公同共有之系爭建物是否存在合法坐落於系爭土地上之正當法律權源，原請求還地之證據及訴訟資料均得於拆屋請求之審判程序中繼續援用，亦得認為請求之基礎事實同一，而應准予追加。

㈦乙○○曾就陸軍總司令部90年7月19日伯耐字第4806號令向國防部提起訴，願經國防部以系爭建物係違規使用，國防部軍備局依國軍在臺軍眷業務處理辦法註銷撥地令並無違法或不當為由，駁回上訴人訴願。嗣上訴人雖就上開訴願決定提起行政訴訟，惟亦遭臺北高等行政法院駁回而告確定在案，故倘本件撥地使用之法律關係屬公法性質，則陸軍總部上開註銷系爭撥地令處分之合法性，已因行政爭訟程序終結而告確定，民事法院並應以此為判決之基礎。

三、證據：除援用原審提出者外，補提建物登記謄本與戶籍謄本為證。

理由

一、國防部總政治局之法定代理人，變更為午○○，系爭土地之管理機關，亦變更為國防部軍備局，午○○、國防部軍備局聲明承受訴訟，核無不合（以下有關國防部總政治局於原審及本院之聲明、主張，亦均以國防部軍備局之聲明、主張記載）。又國防部軍備局於本院審理時追加寅○○等10人，並追加如事實欄所示之聲明及借用物返還請求權為訴訟標的，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第5款之規定相符，應先敘明。又寅○○等10人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依國防部軍備局之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、國防部軍備局主張：其為台北市○○區○○段一小段86之4地號土地（系爭土地）之管理機關，系爭土地於60年間由當時之管理機關即陸軍總司令部奉國防部命令，於60年6月14日以（60）橋浮字第14856號命令（以下稱系爭撥地令）將其中面積為330平方公尺（約100坪）之土地提供予梁華盛中將（即乙○○配偶梁衡之父親）興建眷舍並列入營產管理（撥地時地號為台北市○○區○○段206號，嗣經多次分割及重測，改為如上地號），梁華盛嗣興建如附表2所示編號1至編號7之地上建物後，於84年8月間將其中如附表2編號1至編號5之建物贈與其子梁衡並辦理所有權移轉登記完畢；而梁華盛及其配偶於87年間相繼死亡後，附表2編號6、7之建物即由梁衡與寅○○等10人繼承，並由梁衡為管理、使用。梁衡於89年間死亡後，乙○○及戊○等3人則為共同繼承人，並就系爭建物為占有及管理、使用。嗣陸軍總司令部以梁衡將系爭土地出租予麥當勞公司及李明如，於90年7月19日以(90) 伯耐字第4806號令轉國防部以90年7月4日 (90)祥祉字第07805號令，註銷（即廢止）系爭撥地令，乙○○、戊○等三人及寅○○等10人已無任何占有系爭土地之合法權源。縱認被上訴人與梁華盛間為私法之使用借貸關係，惟國防部軍備局亦已合法解除使用借貸關係契約，則乙○○、戊○等3人及寅○○等10人亦已無任何占有系爭土地之合法權源，國防部軍備局自得請求其拆屋還地，並得請求相當租金損害之不當得利，麥當勞公司、李明如亦因乙○○等人已為無權占有而失去占有權源，國防部軍備局自得請求其遷出上開房屋，返還土地，並請求麥當勞公司返還相當於租金之不當得利等情，爰於原審依依民法第767條及第179條之規定，於本院審理中追加依借用物返還請求權，求為命：㈠乙○○應將如附表2所示編號1至編號5之房屋暨其增建部分拆除；乙○○、戊○等3人、麥當勞公司應自附表2所示編號1至編號5之房屋暨其增建部分遷出，並共同將該建物坐落之土地返還被上訴人，及自95年8月10日起至返還如附表2所示編號1至編號5之房屋坐落之土地部分之日止，按月給付國防部軍備局173,065元。㈡乙○○、戊○等3人、寅○○等10人與甲○○應自附表2所示編號6之房屋遷出，乙○○、戊○等3人、寅○○等10人並應將該屋拆除，與甲○○將附圖所示E之土地返還被上訴人。乙○○、戊○等3人、寅○○等10人應自95年8月10日起至返還土地之日止，按月連帶給付國防部軍備局60,107元。㈢乙○○、戊○等3人、寅○○等10人應自附表2所示編號7之房屋遷出，並將該屋（如附圖所示F）拆除後，將土地返還國防部軍備局，並應自95年8月10日起至返還該土地之日止，按月連帶給付國防部軍備局24,871元之判決（國防部軍備局於原審請求：㈠麥當勞公司應自附表2所示編號1至5之建物暨其增建部份遷出，乙○○、戊○等3人並應與麥當勞公司共同將房屋所坐落之土地部份返還國防部軍備局。乙○○及戊○等3人與麥當勞公司，並應自90年7月19日起，至返還土地之日止，按月連帶給付國防部軍備局216,332元；㈡甲○○應自如附表2所示編號6之房屋遷出，乙○○及戊○等3人與甲○○並應將該房屋所坐落之土地返還國防部軍備局。乙○○及戊○等3人與甲○○，並應自90年7月19日起，至返還土地之日止，按月連帶給付國防部軍備局75,134元；㈢乙○○及戊○等3人應自附表2所示編號7之建物遷出並返還土地予國防部軍備局。乙○○及戊○等3人應自90年7月19日起，至返還土地之日止，按月連帶給付國防部軍備局31,090元之判決。原審駁回國防部軍備局請求麥當勞公司、甲○○給付不當得利部分，及請求乙○○及戊○等3人連帶給付不當得利逾每月258,043元之部分，乙○○、戊○等3人、麥當勞公司、甲○○就其不利部分上訴，國防部軍備局僅就請求麥當勞公司給付不當得利部分為附帶上訴，至於對甲○○請求不當得利及請求乙○○及戊○等3人連帶逾上開金額部分則未上訴，已告確定。國防部軍備局於本院追加寅○○等10人為被告，及擴張如事實欄所示之聲明。）乙○○、戊○等3人、麥當勞公司、甲○○則以：系爭土地之使用同意書行為，並非行政處分，國防部軍備局不得依國軍在臺軍眷業務處理辦法第67條第1項前段規定主張註銷系爭撥地令，且該土地使用同意書亦非系爭撥地令，又國防部軍備局亦違反同法第92條第1項、第67條第1項法律不溯及既往原則之規定，是乙○○、戊○等3人自不受此違法命令之任何拘束。至麥當勞公司占有如系爭土地上之如附表2所示編號1至5之建物暨其增建部分（即如附圖所示A、B、C 、D建物部份），係梁華盛基於國防部60年4月9日 (60)足易字第843號令以系爭撥地令辦理之撥地合法興建，嗣經麥當勞公司依法承租，麥當勞公司本於租賃法律關係使用系爭建物，並非無權占有。況麥當勞公司均有依約給付租金，係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題等情，資為抗辯。

三、國防部軍備局為系爭土地之管理機關，於60年間由當時之管理機關即陸軍總司令部奉國防部命令，以系爭撥地令將其中面積為330平方公尺（約100坪）之土地提供予梁華盛中將（即乙○○配偶梁衡之父親）興建眷舍並列入營產管理，梁華盛嗣興建如附表2編號1至編號7之地上建物。其中如附表2編號1至編號5之建物，梁華盛於84年8月間，將其贈與其子梁衡並辦理所有權移轉登記，梁衡並於84年8月21日將該建物出租予麥當勞公司，租期20年，梁衡於89年死亡後，由乙○○分割繼承取得所有權；附表2編號6、7之建物，梁華盛及其配偶於87年間相繼死亡後，即由梁衡與寅○○等10人繼承，並由梁衡為管理、使用，梁衡並將其中編號6之建物，出租予甲○○，租賃期間為89年1月17日起至92年1月25日止，梁衡於89年間死亡後，乙○○及戊○等3人則為共同繼承人，並就該建物為占有及管理、使用。嗣陸軍總司令部於90年7月19日以 (90)伯耐字第4806號令轉國防部以90年7月4日以(90)祥祉字第07805號令，註銷（即廢止）系爭撥地令等情，為兩造所不爭，本院應以之為裁判基礎。

四、首應審究者，乃乙○○、戊○等3人、寅○○等10人就系爭土地是否仍有使用權源。關於此，國防部軍備局主張系爭撥地令業經註銷，且梁衡違反規定將系爭建物出租予麥當勞公司，其已依民法第472條第2款規定終止使用借貸契約，乙○○、戊○等3人及寅○○等10人雖繼承梁衡關於系爭建物之所有權，但已無合法權源占有系爭土地；乙○○、戊○等3人則以國防部軍備局無權以90年間發布之命令註銷60年間發布之系爭撥地令，且梁華盛使用系爭土地，亦非基於使用借貸，故國防部軍備局之終止不生效力等語。查系爭土地係由梁華盛任職機關提供予梁華盛無償使用，以興建系爭建物，因此，性質上為梁華盛與其所屬機關間之使用借貸契約關係，因此，如何使用系爭土地自應依法律、梁華盛所屬機關頒布之命令及當事人間之約定以決之。按系爭撥地令係陸軍總司令部於60年6月14日奉國防部命令而發布（原審卷119頁），依當時有效之「國軍在台軍眷業務處理辦法」第92條規定：「凡未配眷舍經奉准劃撥營地或奉准在眷村範圍內自費建築之眷舍，房舍歸房主所有，但不准出租，頂讓非軍人或擅自出租他人經營商業，建地亦不准出賣及作租押處分，將來國軍營地變用途處理時，應配合實施，不得異議。」（原審卷143頁），雖該處理辦法於91年12月31日廢止，但不影響於廢止前據為規範系爭土地如何使用之效力。乙○○等雖以依該辦法第13條規定，所謂眷舍，係指由公款所建，及產權屬於國（公）有者為限，與本件系爭建物為為梁華盛自費興建者不同等語（原審卷65頁），然該條係於同辦法於86年修訂時始增列，僅適用修正後興建之眷舍，至於修正前自費建築之眷舍，依同辦法第29條規定，仍不得出租、頂讓或經營工商業（本院卷㈡149頁），是即使依86年修正後之規定，梁衡將系爭建物出租予麥當勞公司，仍非所許。乙○○、戊○等3人雖又抗辯本件應有國軍老舊眷村改建條例第5條之適用等語，然原眷戶享有承購依該條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益，原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益，為該條第1項所明定，故該條所取得之權益，為享有承購依該條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款，與本件應返還借用土地無涉，所辯亦非足採。何況借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者，貸與人得終止契約，為民法第472條第2款所明定，本件梁衡既違反上開辦法規定，出租予他人經營商業，復未經國防部軍備局同意允許即供第三人使用，依上開規定，國防部軍備局亦得終止契約。按系爭使用借貸契約原存在於國防部軍備局與梁華盛間，故於梁華盛死亡後，應由其全體繼承人繼承該使用借貸關係，從而國防部軍備局欲終止該使用借貸契約，應向梁華盛全體繼承人為之，前開註銷系爭撥地令之命令，僅對乙○○為之，固不生終止之效力，然查國防部軍備局於91年4月30日原審提出準備書狀㈢中，已對乙○○、甲○○、丁○、戊○、卯○○，為終止之意思表示，該書狀並經乙○○等人當庭收受（原審卷160頁），又於93年4月8日以民事答辯㈣暨聲請狀之繕本，對丑○○、巳○○為終止之意思表示，亦經該二人收受（本院卷㈢233頁），復聲請台灣台北地方法院為公示送達，經該法院以95聲字第1785號裁定准許後，於95年6月10日刊登報紙對寅○○、子○○、癸○○、壬○○、庚○○、己○○、辛○○等7人為終止之意思表示，有該裁定及報紙附卷可據（本院卷㈡206頁），上開終止之意思表示，係於國外為公示送達，依民法第97條、民事訴訟法第152條本文規定，於公示送達後60日即95年8月9日發生效力，是自95年8月10日起，乙○○、戊○等3人及寅○○等10人，已無占有系爭土地之權源。

五、就國防部軍備局得否請求乙○○、戊○等3人及寅○○等10人、遷出、拆除系爭建物並返還土地言。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條定有明文，而無權占有他人土地興建房屋者，必須拆除房屋始能返還土地，故所有人請求返還土地時，得併請求拆除房屋，自屬當然。附表2所示編號1至5之房屋為乙○○因繼承分割而取得所有權，已如前述，則該房屋之增建部份（即如附圖所示D部份），係於474號後面增建並無獨立門牌及出入口，因附合而由乙○○取得所有權。至於附表2所示編號6、7 之房屋（即如附圖E、F部分），為未經登記之房屋，國防部軍備局主張為梁華盛所興建，乙○○、戊○等3人及寅○○等10人等就此亦無爭執，則於梁華盛、梁衡死亡後，該房屋所有權應由其繼承人即乙○○、戊○等3人、寅○○等10人共同繼承，又房屋不能離開土地而立，房屋所有人必為土地之占有人。是國防部軍備局請求乙○○將附表2所示編號1至5之房屋及增建部份（即如附圖所示A、B、C、D部份）拆除，並返還該房屋坐落之土地即B之投影與D部份（A、C與B為不同樓層，A、C房屋占有之土地，均在B房屋投影範圍內）、請求乙○○、戊○等3人及寅○○等10人將附表2所示編號6及7之房屋（即如附圖E、F部分）拆除，並返還該房屋坐落之土地，均有理由。至於附表2所示編號1至5之房屋及增建部份，已於89年10月12日因繼承分割而由乙○○單獨取得所有權，戊○等3人已未占有上開房屋坐落之土地，故國防部軍備局請求戊○等3人返還上開土地，為無理由。又乙○○、戊○等3人及寅○○等10人上開拆除建物之義務，已包含遷出在內，故國防部軍備局另請求乙○○、戊○等3人及寅○○等10人遷出上開建物，核無必要，應予駁回。

六、就國防部軍備局得否請求麥當勞公司、甲○○遷出上開建物並返還土地言。附表2所示編號1至5及其增建部分（即如附圖所示A、B、C、D部分），係梁衡出租予麥當勞公司，現由麥當勞公司占有中，為兩造所不爭，而梁衡之繼承人乙○○為無權占有系爭土地，亦如前述，則國防部軍備局主張麥當勞公司亦為無權占有，應屬可採。麥當勞公司雖辯稱其為向梁衡承租房屋之人，並非無權占有等語，然基於租賃契約相對性，麥當勞公司僅能對梁衡及其繼承人主張租賃關係，不得對抗國防部軍備局，是麥當勞公司所辯，並無可採，國防部軍備局請求麥當勞公司遷出上開建物，為有理由。又麥當勞公司僅為上開房屋之承租人，於其遷出上開房屋時，因房屋仍在，其無從將土地返還予國防部軍備局，故國防部軍備局請求麥當勞公司返還土地，難認有理。又國防部軍備局雖主張甲○○占有附表2編號6所示之房屋（即附圖所示E部分），然為甲○○所否認，辯稱其於第一審判決前已因租期屆滿而離開，非現在占有人等語。查甲○○向梁衡承租上開房屋，其租期為89年1月16日至92年1月25日，有租賃契約影本附卷可參（原審卷69頁），而國防部軍備局係於90年11月9日提起本件訴訟，並於起訴時以甲○○為被告，原審於92年8月29日判決，確在租期屆滿後，有起訴狀及原判決可按，常理而言，甲○○既知所承租之房屋已訴訟繫屬中，且原租期即將屆滿，當不會於租期屆滿後再為延期，是其辯稱於原審判決前已因租期屆滿而搬離，應屬可信。國防部軍備局復不能就甲○○於本院言詞辯論終結時，仍占有上開房屋之事實，提出任何證據以為證明，其請求甲○○遷出上開房屋，自非有理。

七、就國防部軍備局得否請求乙○○、戊○等3人、寅○○等10人及麥當勞公司返還相當於租金之不當得利言。關於此，國防部軍備局主張乙○○、戊○等3人、寅○○等10人及麥當勞公司無權占有系爭土地，受有相當於租金之不當得利，應予返還等語。戊○等3人抗辯系爭建物均由乙○○管理使用，其並非占有人，無受有相當租金之不當得利，麥當勞公司則抗辯其使用上開房屋，乃基於租賃關係，非不當得利，且其為善意占有人，應受保護各等語。按無權占有他人之土地，通常可能受有相當於租金之不當得利，乙○○、戊○等3人、寅○○等10人等既分別為系爭建物之所有人，則國防部軍備局主張其受有相當於租金之不當得利，應屬可採。至於梁衡與梁華盛之其他繼承人，是否合意將附表2編號6-7房屋委由乙○○管理，為其內部問題，不得據此否認其等受有不當得利之事實。再者，麥當勞公司不得以其與梁衡間之租賃契約對抗國防部軍備局，亦即對國防部軍備局而言，麥當勞公司亦為無權占有，已如前述，則國防部軍備局主張麥當勞公司亦受有相當於租金之不當得利，亦為可採。麥當勞公司雖以其為善意，應受保護等語為辯。然善意占有人，於本權訴訟敗訴時，自其訴訟拘束發生之日起，視為惡意占有人，民法第959條亦有明文。本件國防部軍備局係於90年11月9日向原審起訴，有起訴狀附卷可稽，而系爭使用借貸契約自95年8月10日起終止自該日起麥當勞公司亦成為無權占有，亦如前述，依上開規定，麥當勞公司自95年8月10日起視為惡意占有人，則國防部軍備局請求麥當勞公司給付自95年8月10日起至遷出其所承租如附表2所示編號1-5及增建部分之房屋止，相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許。又麥當勞公司並無返還系爭土地之義務，已如前述，則國防部軍備局請求麥當勞公司給付其遷出上開房屋及增建部分之日起之不當得利，不應准許。

八、就國防部軍備局得請求乙○○、戊○等3人、寅○○等10人及麥當勞公司給付之金額言。關於此，國防部軍備局固主張，應自95年8月10日起，按其所占有面積，依系爭土地申報地價10%計算相當於租金之不當得利等語。然系爭土地為國有土地，即使出租他人，依國有非公用不動產租賃作業程序第52點規定，年租金為當期土地申報地價總額5%。本院審酌系爭土地坐落於台北市○○路，交通便利、商業繁榮，國防部軍備局請求每年按土地申報地價總額5%部分之不當得利，應予准許，超過部分，尚非有據。查系爭土地於起訴當期即89年7月之申報地價為每平方公尺59,485元，有土地登記簿謄本可按（原審卷9頁）。就附表2編號1-5之房屋所占有之土地為附圖所示B部分之投影及D部分，其面積為176平方公尺，則其每年獲得相當於租金之不當得利為523,468元（59,485*176*5%＝523,468），每月為43,622元（以下捨去元以下之單位），上開房屋已繼承分割為乙○○所有如前述，則國防部軍備局請求乙○○自95年8月10日起至返還該土地之日止，按月給付43,622元，其中自95年8月10日起至麥當勞公司遷出上開房屋之日止部分，與之共同給付，為有理由。至於國防部軍備局另請求戊○等3人、寅○○等10人連帶給付該金額，則無理由。就附表2編號6、7之房屋所占有之土地部分，乙○○、戊○等3人及寅○○等10人所占有者，為附圖所示E、F部分之土地，其面積共82平方公尺（58+24＝82），依上開說明，乙○○、戊○等3人及寅○○等10人每年獲得相當於租金之不當得利為243,888元（59,485*82*5%＝243,888），每月為20,324元，國防部軍備局請求乙○○、戊○等3人及寅○○等10人自95年8月10日起至返還上開土地止按月連帶給付20,324元，為有理由，逾此範圍，為無理由。又上開房屋係其等因繼承而取得，並因此占有系爭土地，則國防部軍備局主張其應負連帶給付責任，亦屬可採。

九、綜上所述，國防部軍備局於原審本於所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求：㈠麥當勞公司應由附表2所示編號1至5之及增建部份之房屋遷出、乙○○應返還上開房屋坐落之土地（即如附圖所示B之投影及D部份）；㈡乙○○、戊○等3人應返還附表2所示編號6、7之房屋坐落之土地（即如附圖E、F部分）。㈢乙○○自95年8月10日起至返還如附圖所B之投影、D部分之土地止，按月給付43,622元，其中自95年8月10日起至麥當勞公司遷出附表2所示編號1-5及增建部分之房屋之日止部分，麥當勞公司應與乙○○共同給付。㈣乙○○、戊○等3人自95年8月10日起至返還附圖所示E、F部分之土地止，按月連帶給付20,324元，應予准許。逾此之請求，均無理由，應予駁回。上開應予准許部分，原審駁回國防部軍備局對麥當勞公司請求㈢部分，准許國防部軍備局其餘請求。乙○○、戊○等3人、麥當勞公司就其不利部分上訴，其上訴為無理由，應駁回其上訴，國防部軍備局之附帶上訴為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判為如主文第2項所示。上開不應准許部分，原審命麥當勞公司、乙○○、戊○等3人及甲○○給付，及駁回國防部軍備局之請求，麥當勞公司、乙○○、戊○等3人、甲○○之上訴為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，駁回國防部軍備局在第一審之訴。國防部軍備局之附帶上訴為無理由，應駁回其附帶上訴。又國防部軍備局於本院追加：㈠乙○○應將附表2所示編號1至5之及增建部份之房屋（即如附圖所示A、B 、C、D部份）拆除。㈡乙○○、戊○等3人及寅○○等10人應將附表2所示編號6及7之房屋（即如附圖E、F部分）拆除，並將土地返還國防部軍備局。㈢寅○○等10人自95年8月10日起至返還上開土地止，與乙○○、戊○等3人按月連帶給付國防部軍備局20,324元，為有理由，應予准許。逾此之請求為無理由，應予駁回。上開應予准許部分，兩造各自陳明願供擔保為假執行、免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當金額准許之。至於上開不應准許部分，國防部軍備局假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。又國防部軍備局基於所有物返還請求權及借用物返還請求權，請求麥當勞公司、乙○○、戊○等3人及寅○○等10人為給付，既有理由，本院自不必就借用物返還請求權部分為判決，併予敘明。

十、據上論結，本件上訴、附帶上訴及追加之訴，均為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第385條第1項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。