臺灣高等法院95年度上字第647號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第647號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

黃育勳律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

王耀星律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95 年6月20日臺灣士林地方法院95 年度訴字第122號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人於原審主張：坐落台北市○○區○○段四小段 245地號之土地（下稱系爭土地）係被上訴人2 人與其餘共有人所共有。詎上訴人在94 年5月間無權占有被上訴人與其餘共有人共有之系爭土地如原判決附圖所示Ａ部分之土地，面積為34.42平方公尺；及如原判決附圖B部分之土地，面積約15.25 平方公尺，其自獲有相當於租金之不當利益。為此，被上訴人爰依民法第179條、第184條第1項、第767條規定，為全體系爭土地共有人提起本訴等語。聲明求為判決命：上訴人應將系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分面積共計49.67 平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其餘共有人，及自94 年5月12日起至將上開土地返還被上訴人及其餘共有人之日止，按年分別給付被上訴人乙○○、丙○○各新台幣（下同）1447元。並陳明被上訴人願供擔保，請准為假執行宣告。

二、上訴人則以：被上訴人明知系爭土地前開之建物係上訴人前手興建，其占有系爭土地雖無正當權源，然被上訴人卻不訴請拆屋還地，待上訴人嗣後因買賣而取得後，被上訴人方起訴，實屬權利濫用。另被上訴人以「申報地價乘以占用面積乘以占用期間乘以百分比」作為不當得利的計算式，該計算式之「百分比」應以4%為適當等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分面積共計49.67 平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其餘共有人，及自民國94 年5月12日起至將上開土地返還被上訴人及其餘共有人之日止，按年分別給付被上訴人乙○○、丙○○各868 元。並准兩造供擔保後為准、免假執行宣告。上訴人提起上訴，求為將上開不利上訴人部分之判決廢棄，駁回被上訴人於原審之訴及假執行之聲請。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：

㈠上訴人於94年4月6日買受系爭房地，同年5 月11日遷入，上訴人旋即雇工整修以供宗教使用，整修期間約為5月中旬至7月中旬，被上訴人等均同意上訴人使用系爭土地無誤。

㈡共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。被上訴人乙○○係83年10月7日買進2樓，被上訴人丙○○則係92年5月30日買進3樓，上訴人係於94 年4月6日始買入1樓，被上訴人等縱非明知，至少係屬可得而知有分管契約之情形，即應受分管契約之拘束。縱被上訴人否認既存分管契約，上訴人等任由上訴人修建系爭建物，足以間接推知其效果意思為分管，至少即屬默示分管契約。

㈢查系爭建物業經80 年8月15日航空攝影認定即已存在，並經台北市政府違建查報認定絕大部分係屬既存違建，否則一旦認定為新增違建，即報即拆，又系爭建物至少於79年即已存在，益證系爭建物非屬上訴人所「任意違法加蓋房屋」之新增違建等語。

四、被上訴人則求為駁回上訴，其除引用於原審之陳述外，補陳略以：

㈠依民事訴訟法第447條規定，上訴人未有該法第447條第1 項但書之各款情形，不得提出新攻擊或防禦方法。

㈡依據台北市政府都市發展局95年12月28日回函之相關附件可知，上訴人無權占有系爭土地之增建屬違章建物，且均屬「法定空地」，上訴人未經系爭土地所有權人同意之情形下，任意加蓋房舍。

㈢上訴人無法律上之原因受有相當於如起訴訴之聲明第二項所示依系爭土地公告地價計算之利益等語。

五、本件被上訴人主張系爭土地係被上訴人與其餘共有人所共有，詎上訴人在94 年5月間，未經系爭土地全體所有人之同意，無權占有系爭土地如原判決附圖所示Ａ部分，面積為 34.42平方公尺；B部分面積15.25平方公尺搭蓋建物，並獲有相當於租金之不當利益等情。查系爭土地面積合計為3214平方公尺，兩造應有部分各為10000分之111，與他人分別共有系爭土地。業經被上訴人提出土地及建物謄本可稽（見原審卷第17-22頁），並經原審於95年4月12日履勘現場及囑託台北市中山地政事務所派員鑑測明確，有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（詳見原審卷第29-33 頁），堪信被上訴人此部分之主張為真實。惟上訴人則否認無權占有如原判決附圖Ａ、Ｂ所示之土地，並辯稱上訴人所有之房屋，係於94年4月6日向訴外人李易杰買受，並於同年5 月11日遷入。該項建物於買受時既已存在非其所蓋，被上訴人於上訴人遷入後，始提起本件訴訟，顯屬權利濫用；且縱使有佔用上開土地加蓋建物情形，亦係本於共有人等之默示分管契約，並非無權占有等前揭情詞置辯。是本件所應審酌者，為被上訴人是否有權利濫用情形，及系爭土地有無默示分管契約。茲分述於次：

㈠關於被上訴人是否權利濫用部分：

⒈被上訴人主張上訴人未經全體共有人同意，無權占有系爭土地如原判決Ａ、Ｂ部分之土地並加蓋建物，其等自得本於所有權，為全體共有人提起本件訴訟，請求上訴人將其無權占有所加蓋之建物拆除，並將土地返還全體共有人等語。

⒉上訴人抗辯其於94年4月6日買受系爭房地，同年5 月11日遷入，被上訴人乙○○係83年10月7日買進2樓，被上訴人丙○○則係92年5月30日買進3樓，該系爭建物經80 年8月15日航空攝影認定即已存在，至少於79年即已存在，非屬上訴人所任意違法加蓋房屋，被上訴人於上訴人買受並遷入後，始要求上訴人拆除，係權利濫用等語。

⒊按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1 項雖有明文。惟按民法第148條權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45 年台上字第105號判例參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。且民法第767 條所謂無權占有，係指於所有人行使請求權時，無正當之權利而占有其物，或雖有占有之權利而其權利已歸消滅而言。至其取得占有之原因如何，在所不問。

⒋查本件如原判決附圖Ａ、Ｂ所示地上之建物，係無權占有全體共有人所有系爭土地，有如前述，而上訴人於受讓該建物時所明知，縱使該建物於上訴人向前手買受時業已存在，亦無合法使用權源，揆諸上開說明，上訴人亦無正當之權利而占有系爭如原判決附圖Ａ、Ｂ部分之共有土地，則被上訴人請求拆屋還地，乃本於所有權之正當行使，自不生權利濫用之問題，上訴人之抗辯，即無可取。

㈡關於有無分管契約部分：

⒈被上訴人主張本件經原審協商整理簡化爭點，上訴人從未就系爭土地有無分管契約之抗辯，依民事訴訟法第447 條規定，上訴人又未釋明其事由，自不得於第二審再提出新攻擊防禦方法，故上訴人於第二審辯稱系爭土地有默示分管契約云云，即無須再予審究。且兩造就系爭土地應有部分僅各為10000分之111，全體共有人約有百人，亦不可能有所謂分管契約或默示分管契約，上訴人抗辯有默示分管契約，亦與事實不符等語。

⒉上訴人則辯稱：分管契約不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。被上訴人乙○○於83年10月7日買進2樓，被上訴人丙○○於92 年5月30日買進3樓，上訴人係於94年4月6日始買入1樓，被上訴人等縱非明知，至少係屬可得而知有分管契約之情形，即應受分管契約之拘束。縱被上訴人否認既存分管契約，被上訴人等任由上訴人修建系爭建物，足以間接推知其效果意思為分管，至少即屬默示分管契約等語。

⒊按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」民事訴訟法第196 條定有明文。可知，對於違反上開適時提出義務之當事人，法院雖得駁回其所為攻擊防禦方法之提出，但仍應具備下述要件：當事人意圖延滯訴訟之主觀意識；客觀上有因重大過失逾時提出；且有礙訴訟之終結者，始足當之，如訴訟延滯與逾時提出攻擊防禦方法無因果關係，自不得歸由當事人負責。又『當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。』同法第447條第1項亦有明文。查上訴人於原審審理時，固未就系爭系爭土地有無分管契約提出抗辯，然該項抗辯之提出，客觀上縱認其未於原審提出，係因可歸責於上訴人之過失，惟與訴訟之延滯尚無因果關係，依上述說明，自與民事訴訟法第196 條所規範失權效要件不符，如不許其於本院提出顯有失公平，依同法第447 條第1項第6款之規定，應予准許。

⒋次按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第八百二十條第一項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。其共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29 年上字第762號判例參照）。本件縱如上訴人之抗辯，被上訴人等任由上訴人修建系爭建物，亦屬單純之沉默，不足以間接推知其效果意思為分管；何況，系爭土地之共有人眾多，為上訴人所不爭，亦非被上訴人兩人所能同意即成立分管協議，或因被上訴人之默示即認有默示分管契約存在，上訴人之抗辯，亦無可取。

六、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」，民法第767 條前段定有明文。又，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，為民法第八百二十一條所明定，其對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依同法條但書之規定，並參照司法院院字第一九五零號解釋，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決。經查，上訴人無權占有系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分面積分為34.42、15.25平方公尺乙節，有臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，復為兩造所不爭執，且上訴人占用系爭土地既無任何法律權源，有如前述，則被上訴人本於民法第767 條之規定，請求上訴人將系爭土地如原判決附圖Ａ、Ｂ所示面積之地上物拆除，並返還該部分之土地於上訴人及全體共有人，於法即屬有據。

七、按民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例參照）。又，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。是被上訴人主張上訴人占有系爭土地如原判決附圖Ａ、Ｂ所示面積所得之利益，按申報地價計算相當於租金之數額，尚屬可採。查系爭土地之申報地價為每平方公尺2萬 6240元，又系爭土地遭占用係供宗教使用，並位於巷弄之間，而系爭房屋正臨10米寬巷道，交通及生活機能皆屬於住家之用且商業機能不發達等情，有原審勘驗現場筆錄可稽（見原審卷第30頁），上訴人使用系爭土地之對價應以申報地價總價額按６％計算為相當。是則，被上訴人請求上訴人每年各給付相當租金之金額於868元（⒈每年全部之不當得利：26,240×49.67×6%×1= 78,200元。⒉各人每年相當租金之損害： 78,200×111/1000 0 = 868元，元以下四拾五入）之範圍內，核屬有據，逾此部分之請求，即非有據。

八、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於民法第767條前段及同法第179條規定，請求上訴人應將系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分面積共計四十九點六七平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其餘全體共有人；及自民國九十四年五月十二日起至將上開土地返還被上訴人及其餘共有人之日止，按年分別給付被上訴人乙○○、丙○○各868 元，為有理由，應予准許，逾此金額部分之請求，為無理由，應予駁回。是則原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明諭知供擔保後為准、免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述；上訴人請求訊問證人溫明忠、丁○○、林明源，無再訊問必要；又，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於其所有權妨害除去請求權，排除侵害並請求其應有部分之損害賠償，無須全體共有人之同意或指派，上訴人於本院言詞辯論終結後，提出郵局存證信函，表示被上訴人未經共有人指派，請求再開辯論，續行調查證據云云，亦核無必要，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。