臺灣高等法院95年度勞上字第89號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度勞上字第89號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

張清浩律師

上訴人

尊龍汽車客運股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李永裕律師

複代理人

丙○○

上列當事人間請求確認勞動關係存在事件，兩造對於中華民國95年10月16日臺灣板橋地方法院95年度勞訴字第3號第一審判決各自提起上訴，本院於96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人甲○○起訴主張：伊為對造上訴人尊龍汽車客運股份有限公司（下稱尊龍客運公司）台北復興站大客車駕駛員，訂有勞動契約書（下稱系爭勞動契約），且為該公司產業工會（下稱系爭工會）之常務理事。尊龍客運公司於民國94年9月5日以伊於94年8月23日在工作場所內偷竊其所有車號120-FB大客車（下稱120號車）之油表尺，公告伊有「違反勞動契約及工作規則情節重大」之事由，將伊解僱。惟伊係因發現置於伊所駕駛車號110-FB大客車（下稱110號車）引擎蓋下之油表尺不見，始取鄰旁120號車之油表尺量機油，嗣忙於事務，而忘記歸還，並非據為己有，尚未構成刑法上之竊盜罪，他人亦未必因無油表尺，致生行車事故。是尊龍客運公司據以終止系爭契約，核與勞動基準法（下稱勞基法）第12條第4款規定不合，兩造間之勞動關係仍存在。則尊龍客運公司於94年9月5日拒絕伊駕駛大客車，即係受領勞務遲延，應依民法第487條之規定，給付報酬即工資予伊。爰依系爭勞動契約，請求確認兩造間之勞動關係存在；尊龍客運公司應自94年9月1日起至同意伊給付勞務之日止，按月於次月10日，給付伊新台幣（下同）43,575元，及自應給付日之翌日即次月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；併依工會法第5、15條規定，請求尊龍客運公司不得拒絕伊以系爭工會理事之身分，進入其所管工作場所為執行工會會務之行為等語。

二、尊龍客運公司則以：甲○○於94年8月23日因遺失110號車之油表尺，竟竊取伊所有120號車之油表尺，非但致他人遭解雇之虞，且因油表尺為伊營運之重要工具，駕駛員行車前均須以油表尺測量機油是否足夠，倘有不足，將影響行車安全，致生乘客之危險，自有違反工作規則且情節重大之情形。伊乃依系爭勞動契約第7條第2項第5款約定：「竊取雇主所有之物品」，無須預告而終止契約，並無違反勞基法第12條第1項第4款之規定。而甲○○經伊解僱後，並未提出勞務給付，伊即無受領遲延之情形，甲○○自不得主張無補服勞務之義務而仍得請求報酬。縱認甲○○得請求工資報酬，其於解僱前6個月平均薪資應為35,256元，且因伊公司駕駛員與一般論件計酬之業務員相同，僅底薪屬於工資，其他獎金、津貼均屬恩惠性之給與，並應扣除其轉向他處服勞務所取得之報酬2,000元，及故意不向他處服勞務而怠於取得以每月基本工資15,840元計算之利益，另該工資報酬債權未到期部分，尚未確定存在，其亦不得提起將來給付之訴。又系爭工會會址不論係在台北縣板橋市○○路66號，或甲○○另指之台北縣永和市○○街34巷2弄1號4樓，均非伊營業所或所得管領之處所，甲○○無由在該會址以外之伊工作場所，執行工會職務等語為辯。

三、原審為甲○○部分勝訴之判決，即判決：㈠確認兩造間之勞動關係存在。㈡尊龍客運公司應給付甲○○29,134元，及自94年10月11日起算之法定遲延利息。並應自94年10月1日起至甲○○復職日前一日止，按月於次月10日給付甲○○38,117元，及自各該給付月11日起算之法定遲延利息。㈢尊龍客運公司應容忍甲○○以系爭工會理事之身分，進入尊龍客運公司所管工作場所為執行工會會務之行為。並駁回甲○○其餘之訴（即94年9月1日至5日、復職當日之薪資及每月安全獎金4,000元之薪資請求部分）。甲○○就其敗訴部分，提起一部上訴，聲明：

㈠原判決關於駁回後開第二項之訴暨該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡上廢棄部分，尊龍客運公司應再給付甲○○4,000元，及自94年10月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。並應自94年10月1日起至甲○○復職日前一日止，按月於次月10日再給付甲○○4,000元，及自各該給付月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

㈢前項請求，願供擔保准為假執行之宣告。尊龍客運公司對於甲○○之上訴，則聲明：上訴駁回。並就其敗訴部分上訴聲明：

㈠原判決不利於尊龍客運公司部分廢棄。

㈡上廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。甲○○對於尊龍客運公司之上訴則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷51頁反面、52頁正面）：

㈠甲○○自90年6月11日起受僱於尊龍客運公司，擔任營運駕駛員職務（見原審卷41-43頁，勞動契約書）。嗣尊龍客運公司於94年9月5日以甲○○違反勞動契約及工作規則情節重大為由予以免職（見原審卷9頁，尊龍客運公司94年9月5日尊懲字第940901號獎懲公告）。

㈡甲○○為系爭工會之常務理事，任期自92年12月16日起至95年12月15日（見原審卷12、97頁，台北縣勞工團體職員當選證明書、系爭工會第1屆第11次理事會會會議紀錄）。

㈢甲○○於94年8月23日上午10時許，自尊龍客運公司所有而由訴外人林傳富駕駛之120號車後方引擎室，取走油表尺1把（原審卷34、92、122 -124、133頁，甲○○報告書、尊龍客運公司94年稽簽字第94008號簽呈及原審製作之當日監視影帶畫面勘驗筆錄）。

㈣兩造於94年10月18日在台北市政府勞工局進行勞資爭議調解，惟調解不成立（見原審卷8頁，勞資爭議案件調解會議紀錄）。

五、甲○○主張其並無違反勞動契約或工作規則情節重大之情形，尊龍客運公司終止勞動契約，於法無據等語，為尊龍客運公司所否認，並辯以甲○○竊取其油表尺1把，違反工作規則第46條第1項第3、5款且情節重大，依系爭勞動契約第7條第2項第5款約定、勞基法第12條第1項第4款規定，無須預告而終止契約等語。經查：

㈠依系爭勞動契約第7條第2項第5款約定：「故意損耗或竊取雇主所有之物品」者，尊龍客運公司得即時終止合約，無須預告（原審卷42、43頁）。所謂「竊取」，係指以和平之手段，違背他人之意思，或未得他人之同意，而取走他人之持有物，破壞他人與持有物之持有支配關係，使他人無法行使其對持有物之支配權與監督權，並進而建立一新之持有關係，而使自己或第三人成為該物之持有人，取得該物之支配管領力。查甲○○因遺失自己所駕駛110號車之油表尺，未經120號車駕駛員之同意，取走該車之油表尺1把等情，為兩造所不爭執（見原審卷32、37頁，本院卷52頁正面），固堪採信。惟甲○○取走該油表尺之目的，係為測量所駕駛110號車之機油存量，雖於用畢後未歸還原車，但因120號車、110號車均屬尊龍客運公司所有，並未變更尊龍客運公司與該油表尺之持有支配關係，甲○○顯無將該油表尺據為己有之意思。再參以尊龍客運公司內部簽呈記載，亦僅認定甲○○為拿取公物未經報備，尚無任何甲○○係竊取尊龍客運公司所有物品之文字，該公司秘書亦祇批示應依員工工作守則第9章第46條為懲處，而非批示甲○○違反勞動契約第7條第2項所為處分（見原審卷第92頁），尚難遽認甲○○係竊取尊龍客運公司所有之物。依上開說明，甲○○既非竊取尊龍客運公司所有之物，其行為並未合於上開契約規定，自無違反勞動契約之可言。

㈡尊龍客運公司員工工作規則第46條第1項規定：「員工具有下列情形者，本公司得予以不經預告免職：……⒊違反勞動契約或工作規則情節重大者。……⒌故意耗損機器、工具、原料、產品或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者（見本院卷105頁）」（同規則第12條第4、5款有關尊龍客運公司得不經預告終止契約之規定，亦同）。

⒈承前所述，甲○○並未竊取尊龍客運公司之油表尺，自無違反勞動契約。至甲○○遺失原持有之油表尺，僅為過失行為，非屬故意耗損工具之行為，尊龍客運公司亦未受有行車事故之損害，上開工作規則又查無相關處罰規定，尊龍客運公司自不得據為免職之懲處。至尊龍客運公司因此需購置油表尺而支出5,562元（見原審卷82、90、91頁），乃屬尊龍客運公司另向甲○○求償之問題，要難據為甲○○違反勞動契約或工作規則情節重大之事由。

⒉油表尺固為尊龍客運公司營運、維護乘客安全之重要工具，駕駛員行車前均須以油表尺測量機油是否足夠，倘引擎機油量尺（即油表尺）部分，因密合不良或未裝入機油量尺時，機油液體會隨內部壓力推出引擎本體之外，造成洩漏。同時由於機油油面不足，機油幫浦壓力過低，無法將機油順利送至各部機件潤滑、造成引擎內部各部機件潤滑不足，機件相互磨擦產生溫度過高導致引擎縮缸，或者內部機件卡死，將引擎本體撞破。故駕駛員或操作人員無法正常或正確測量引擎內部殘餘油量；行車中倘若上述因素導致，引擎可能突然縮缸、卡死、停止運轉；當引擎無法運轉時，車輛本身瞬間沒有動力來源，亦會突然停止，造成後方車輛追撞等無法想像之後果等情，有兩造所不爭執之巴士引擎機油量尺參考文獻可稽（見原審卷113頁，本院卷53頁正面）。惟尊龍客運公司所製作之「一級保養車輛每日點檢表」，已明定駕駛員每日第一次發車前，必須就「引擎機油量」、「引擎各部外觀有無漏水、漏油」等項目檢查（見原審卷119頁），是系爭大客車之駕駛員經由檢查程序，必會發現無油表尺，自不可能發生無油表尺即上路，致生上開文獻所述行車事故之情形；縱令該駕駛員未經檢查，不知無油表尺即發動該車欲上路者，然經其以配置車鑰匙開啟該車之電門，尚未發動前，該車儀表板即會顯示機油 (電瓶等）符號之亮燈（見本院卷147、165、166頁），俟發動後，幾秒內即熄滅機油之燈號，倘持續亮燈，即表示機油壓力過低或油量不足，該駕駛員仍可判讀該燈號代表之警告訊息而預作準備，殊無可能發生行車事故。是甲○○取走該油表尺而疏未歸還之行為，縱有不當，或違反工作規則，然並未影響行車安全或發生行車事故，尊龍客運公司亦未受有損害，自難認其情節重大。況觀諸尊龍客運公司員工工作規則第46條懲罰之規定（見本院卷105－109頁），尊龍客運公司對員工之懲處方式，除免職外，尚有申誡、記過、記大過之輕重區別，尊龍客運公司竟以免職此最嚴厲處分方式懲罰甲○○，顯有悖處分之相當性。是尊龍客運公司依上開規定，未經預告而終止勞動契約，即屬無據。

⒊至尊龍客運公司所引最高法院95年度台上字第1088號判決，係以原法院就雇主抗辯駕駛員有四次誤點、漏售車票及無故脫班行為已違反勞動契約情節重大之防禦方法，未於理由論斷而發回（見本院卷84頁），既非屬法律論述，自難比附援引，附此敘明。

㈢綜上，尊龍客運公司以甲○○於94年8月23日取走120號車之油表尺1把為由，於94年9月5日依工作規則第46條第1項第3、5款規定對甲○○予以免職之處分，及依系爭勞動契約第7條第2項第5款約定、勞基法第12條第1項第4款規定而終止契約，均有未合。是甲○○主張兩造間之勞動關係仍存在等語，為可採信。尊龍客運公司所辯其已合法終止勞動契約云云，尚無可採。

六、甲○○主張其於94年9月5日向尊龍客運公司提出勞務給付遭拒，於94年10月18日勞資資議調解時請求回復工作權亦遭拒，其可依民法第487條規定，請求尊龍客運公司給付報酬等語，亦為尊龍客運公司所否認，並辯以甲○○未服勞務，不得請求報酬等語。經查：

㈠按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」、「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」民法第234、235、487條前段分別定有明文。又債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任，而債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了（最高法院87年度台上字第2559號判決意旨參照，見原審卷10頁）。

㈡如前所述，尊龍客運公司終止系爭勞動契約，於法不合，兩造間之勞動關係仍存在，甲○○自得依系爭勞動契約繼續至尊龍客運公司工作場所提供勞務及受領工資報酬。而甲○○所稱其於94年9月5日如往常般欲駕駛110號車即提出勞務給付時，遭尊龍客運公司拒絕等語（見本院卷52頁反面），雖為尊龍客運公司所否認（見本院卷76頁），惟查尊龍客運公司既給付甲○○薪資至94年9月5日，顯見甲○○於94年9月5日遭尊龍客運公司免職以前，均有正常工作，否則尊龍客運公司不會連免職解僱當日亦計付薪資予甲○○；又兩造於94年10月18日在台北市政府勞工局為勞資爭議事件之調解時，甲○○已明確表達要求回復工作之訴求，惟遭尊龍客運公司所拒（見原審卷8頁，本院卷52頁）；再參以尊龍客運公司自承甲○○於94年9月5日始離職等情（見原審卷39、145頁），益證甲○○自94年9月5日遭非法免職解僱時起迄今，均有表達工作之意願。是尊龍客運公司既於94年9月5日公告將甲○○免職，並拒絕甲○○工作，致甲○○無法提出勞務給付，嗣於勞資爭議調解時，又再次拒絕甲○○回復工作之訴求，堪認尊龍客運公司已預示拒絕受領甲○○提出勞務給付之意思表示，即有受領勞務遲延之情形，甲○○依上開規定，無補勞務之義務，仍得請求尊龍客運公司給付其工資報酬。尊龍客運公司上開抗辯，自難採信。

㈢至尊龍客運公司所引最高法院86年度台上字第1159號判決，係以原法院就雇主抗辯無受領遲延及員工未服勞務不得請求報酬之攻擊方法，未於判決記載理由而發回（見本院卷91、92頁），並非屬法律論述；另本院95年度勞上易字第92號判決則係已認定留駐校園服務人員未證明已提出勞務給付而遭拒絕之事實（見本院卷88頁），核與本件有前揭事證足認甲○○已提出勞務給付而遭拒之情形，尚有不同，均難比附援引，附此說明。

七、甲○○主張尊龍客運公司應自94年9月1日起至其復職日前一日止，按月於次月10日給付43,575元等語，則為尊龍客運公司所否認，並辯以甲○○之月薪應為35,256元等語。經查：

㈠依系爭勞動契約第5條第1項第2款約定，行車人員（駕駛員、車服員）之工作報酬為⒈本薪。⒉津貼：逾時等津貼。⒊獎金：趟次、安全等獎金（見原審卷42頁）。另尊龍客運公司員工工作規則第23條第2項亦明定：行車人員（駕駛員、車服員）之工資含義為㈠本薪。㈡津貼：逾時津貼、其他津貼。㈢獎金：安全獎金、趟次獎金、績效獎金（見本院卷100頁）。又依尊龍客運公司所不爭執之台中線駕駛薪資架構觀之，其薪資為底薪、安全獎金、逾時給付、等班津貼、績效獎金、趟次獎金（見本院卷45頁），再參以該薪資架構備註欄記載，底薪：當月趟數不足65趟者（無保養，無維修，無請假）照比例扣除；安全獎金：當月未發生車損或未被投訴成立者發給安全獎金，當月趟數不足65趟者（無保養，無維修，無請假）照比例扣除；逾時給付、等班津貼：當月趟數不足65趟者照比例扣除；績效獎金：當月趟數超過65單（趟）發給績效獎金；趟次獎金：每趟400元起訖（迄）時間為星期五中午12:00至星期一早上7:00（以報班發車時間為主）等字，而尊龍客運公司發給甲○○94年9月1日至5日之薪資，不論底薪〔5,000÷30×5≒833（元以下四捨五入，下同）〕、等班津貼（1,500÷30×5≒250）、逾時給付（6,000÷30×5≒1,000）、安全獎金（4,000÷30×5≒667）或績效獎金（2,000÷30×5≒333）均係以按甲○○每月原領數額除以9月份30天，再乘以工作天數5天計算（見原審卷48頁），足證上開底薪、津貼及獎金均屬駕駛員因提出勞務給付，而得定期領取固定項目之給與，是該給與既為勞務之對價，且具有經常性給與之性質，自屬工資之範疇。至「當月趟數不足或超過65趟（尊龍客運公司稱自94年7月起改為56趟，見原審卷39、144頁）」僅係上開底薪、安全獎金、逾時給付、等班津貼扣除或績效獎金發給之最低標準之工作狀況，尚難遽認駕駛員應與一般按件論酬之業務員為同一計薪方式（見原審卷39、144頁）。又甲○○於正常工作狀態下，必會因提供勞務而領取上開底薪、津貼及獎金，本件純係因尊龍客運公司預示拒絕受領甲○○之勞務，甲○○始未能提供勞務，自難將可歸責於尊龍客運公司受領遲延之事由，轉嫁由甲○○承擔。是甲○○主張上開底薪、津貼及獎金均屬工資報酬等語，為可採信。尊龍客運公司除自認甲○○解僱前6個月之平均薪資為35,256元外（見本院卷43、140頁），所辯甲○○之薪資應採按件論酬方式計算，除底薪屬於工資外（見本院卷144頁反面），上開津貼、獎金非屬勞務之對價，而係獎勵、恩惠性之給與，甲○○未提供勞務，自無法領取上開津貼、獎金云云，殊無可取。至尊龍客運公司於95年2月22日在原審就甲○○所提薪資計算金額表示無意見（見原審卷26頁），依民事訴訟法第280條第1項規定，僅具有視同自認之效力，該擬制自認本無自認行為，固不生撤銷自認之問題，惟應許當事人在第二審言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，使擬制自認失其效力（最高法院93年度台上字第2201號、94年度台上字第685號判決參照）。是尊龍客運公司於95年3月9日具狀就甲○○之薪資計算金額此事實再予爭執（見原審卷38、112頁），即屬追復爭執之陳述，依前揭說明，應使其擬制自認失其效力，是甲○○所稱尊龍客運公司已自認其主張之月薪數額43,575元，不得再予否認云云（見原審卷70頁），容有誤解，附此說明。

㈡按89年2月9日修正公布施行之民事訴訟法第246條，將「於履行期未到前請求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起」之規定，修正為「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之」。考其立法意旨，係認原條文在履行期未到而有不履行之虞者，始得提起將來給付之規定，失之過狹，為擴大將來給付之訴適用之範圍，爰參酌日本、德國立法例予以修正。而最高法院46年台上字第745號判例所示「在履行之條件未成就前，不許提起將來給付之訴」之意旨，因民事訴訟法第246條之修正，已不合時宜，而不再援用（最高法院95年8月1日民事庭會議決議）。準此，如有預為請求之必要時，自得提起將來給付之訴（最高法院95年度台上字第1936號判決參照）。查尊龍客運公司於94年9月5日終止系爭勞動契約，及拒絕甲○○回復工作之請求，均屬無據，兩造間之勞動關係仍繼續存在等情，既經認定，甲○○自得請求尊龍客運公司給付自非法解僱而拒付薪資之日起至其復職前一日之薪資。關於本件事實審言詞辯論終結前已到期薪資部分，屬於確定之債權，甲○○即得請求尊龍客運公司給付；關於本件事實審言詞辯論終結後未到期部分，既已定有終期即甲○○復職之前一日，並不因甲○○於復職後發生之離職、職位變動或調整薪金等情形，而影響其存在或範圍，亦屬確定之債權，依前揭說明，甲○○有預為請求之必要，自得提起將來給付之訴，請求尊龍客運公司給付之。是尊龍客運公司抗辯甲○○所主張之工資報酬債權未到期部分，尚未確定，亦無到期不履行之虞，自不得提起將來給付之訴云云，殊無足取。至尊龍客運公司所引最高法院46年台上字第745號判例，業經最高法院決議不再援用，已如前述；另最高法院86年度台上字第1385號判決要旨所適用之事實（見原審卷138頁，本院卷），尚與本件不同，要難為有利於尊龍客運公司之認定，附此敘明。

㈢按平均工資者，為計算事由發生之「當日」前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。查尊龍客運公司於94年9月5日終止勞動契約，於法未合，自應以94年9月5日為事由發生之前一日即94年9月4日往前回溯6個月至94年3月5日，共計184天，以此段期間薪資總合除以184天，得出日平均工資，再乘以30天，即得出月平均工資（見本院卷54、145頁），並為尊龍客運公司所同意，應屬可採。至甲○○所稱應以94年3月1日起至94年8月31日之6個月份薪資總合，除以6計算其月平均薪資一節，固據提出行政院勞工委員會（下稱勞委會）83年4月9日台勞動二字第25564號函為證（見本院卷160頁），惟查甲○○所提計算式，顯與上開規定之「當日前6個月」文義不合，而該勞委會之函示，並無優於上開規定之效力，亦無拘束本院之效力，是甲○○所提計算式及所引另案判決之計算式（見本院卷162頁），自無足取。準此，甲○○於94年9月1日至4日之薪資為5,586元（計算式：6,983÷5×4≒5,586），94年4月1日至94年8月31日之薪資依序各為45,450元、43,700元、36,600元、37,300元、41,550元、94年3月5日至94年3月31日之薪資為43,92 0元〔計算式：48,800÷30×（31-4）≒43,920〕，以上合計254,106元（計算式：5,586+45,450+43,700+36,600+ 37,300+41,550+43,920），除以184天，其日平均工資為1,381元（計算式：254,106÷184≒1,381），再參照勞基法施行細則第31條第1項規定，乘以每月30天（見本院卷54頁），得出其月平均工資為41,430元（計算式：1,381×30=41,430）。

㈣關於甲○○所得請求之工資：

⒈甲○○主張尊龍客運公司於次月10日發給其當月份薪資等語，為尊龍客運公司所不爭執，堪予採信。

⒉94年9月份部分：整月份薪資為41,430元，惟尊龍客運公司已給付甲○○94年9月1日至5日之薪資6,983元，有薪資條可稽（見原審卷48頁），經扣除後，甲○○尚可請求尊龍客運公司給付34,447元。原審僅判准29,134元（原審誤將甲○○於95年2月間從事臨時工所領取之報酬2,000元，列入此月份之轉向他處服勞務所得利益而扣除，自屬不當，本院改於下述⒋有關95年2月工資報酬中扣除），甲○○就該差額5,313元自得請求尊龍客運公司再為給付，惟甲○○祇請求4,000元，尚無不可，則尊龍客運公司就此部分僅須給付4,000元。是甲○○就94年9月份得請求而僅請求之未領工資為33,134元〔計算式：41,430（月平均工資）-6,983（已付工資）=34, 447（未領工資）；34,447-29,134（原審判准金額）=5,313（應領差額）；5,313-4,000（甲○○請求再給付之差額）=1,313（未請求之差額）；34,447-1,313=33,134（得請求而僅請求之未領工資）〕。又因該薪資之發給日期為94年10月10日，是其遲延利息起算日為94年10月11日（民法第229條第1項規定參照）。

⒊94年10月至95年1月份、95年3月至甲○○復職前一日部分：尊龍客運公司應按月於次月10日給付甲○○41,430元，及自各該給付月11日起算之法定遲延利息。原審判准尊龍客運公司每月給付之薪資僅為38,117元，甲○○就其差額3,313元得請求尊龍客運公司再為給付，逾此範圍之請求，即屬無據。

⒋95年2月份部分：整月份薪資為41,430元，惟甲○○自認其於95年2月間因從事2天臨時工而領取報酬2,000元等語（見原審卷70頁），該報酬即屬轉向他處服勞務所取得之利益，依民法第487條但書規定，尊龍客運公司得由報酬額內扣除之，經扣除後，甲○○尚可請求尊龍客運公司給付39,430元〔計算式：41,430（月平均工資）-2,000（轉向他處服務所得）=39,430（95年2月份領工資〕，原審僅判准38,117元，甲○○就其差額1,313元得請求尊龍客運公司再為給付，逾此範圍之請求，亦無理由。

㈤至尊龍客運公司所辯甲○○請求之報酬尚須扣除甲○○受領之失業給付150,060元及每月故意不去謀職而怠於領取基本薪資15,840元等節，非惟為甲○○所否認，且查：

⒈甲○○固有向勞工保險局領取失業給付150,060元，有該局96年3月6日保給失字第09610042180號函可稽（見本院卷114頁），惟依勞工保險失業給付實施辦法第20條規定：「申請人與原雇主間因離職事由發生勞資爭議者，仍得請領失業給付。但爭議結果確定申請人不符失業給付規定時，應於確定之日起十五日內，將已領之失業給付返還保險人。」，可知甲○○向勞工保險局請領之上開失業給付，於勞資爭議結果確定兩造勞動關係仍存在時，甲○○即應將已領取之失業給付返還勞工保險局；而甲○○於本件係基於系爭勞動契約及民法第487條規定，向尊龍客運公司請求給付工資報酬，二者之法源依據及請求對象均不同，自不應由尊龍客運公司給付之工資報酬中扣除上開失業給付。是尊龍客運公司抗辯甲○○請求其給付之工資報酬，應扣除上開失業給付云云，殊乏所據。

⒉按民法第487條但書所謂故意怠於取得之利益，應係指客觀上確定可取得之利益，因受僱人故意不服勞務致未能取得之報酬而言。近年來失業人口增加，無法覓得合適且穩定工作者，比比皆是，甲○○遭尊龍客運公司非法解僱後，無法在短期內謀得適合且穩定之工作，乃屬常情，且甲○○係45年6月2日出生（見原審卷59頁），遭尊龍客運公司解雇時已近50歲，一般雇主亦不大願意僱用中高齡失業勞工，自較年輕勞工難謀得工作，事實上，甲○○亦無另受僱他處之情事，有中央健康保險局96年6月26日健保承字第0950016600號函附甲○○投保資料、勞工保險局95年6月27日保承資字第09510217990號函附甲○○勞工保險投保資料等件可稽（原審卷101、102、105、106頁）。又行政院勞工委員會職業訓練局北基宜花金馬區就業服務中心96年3月14日北就新字第0960003505號函雖稱該中心曾分別於95年4月4日、4月21日、8月1日及96年3月6日共推介5個工作機會予甲○○，其中95年8月1日未前往應徵，餘則未獲錄用等語（見本院卷116頁）。惟有關95年8月1日推介之工作機會，分別為藍鯨國際科技股份有限公司（下稱藍鯨公司）及特力屋賣場之求才登記（見本院卷117、118頁），其中藍鯨公司求才之對象，不限學歷者僅為金屬製品操作工，而特力屋賣場之求才對象則為行銷人員，其工作性質均與甲○○專長之駕駛工作，甚相迴異，是甲○○未前往應徵，尚屬合理。況上開就業服務中心僅係推介工作機會而已，至於甲○○能否謀得該份工作，尚屬未定之數，尊龍客運公司既無法證明藍鯨公司、特力屋賣場必定僱用甲○○之事實，自難以甲○○未前往藍鯨公司、特力屋賣場應徵工作，即遽謂其有怠於取得利益之情事。此外，尊龍客運公司復未舉證證明甲○○有轉向他處服勞務，刻意隱瞞收入狀況或故意怠於取得利益之事實，其所辯應自給付甲○○之工資報酬中，扣除由行政院核定之基本工資15,840元云云，亦無可採。

八、甲○○主張其依系爭勞動契約及工會法第5、15條規定，得以系爭工會理事之身分，進入尊龍客運公司所管工作場所為執行工會會務之行為，尊龍客運公司不得拒絕等語，亦為尊龍客運公司所否認。經查：甲○○當選系爭工會第一屆理事，任期自92年12月16日起至95年12月15日，有當選證明書足憑（見原審卷12頁），則其就所擔任之理事一職，在上開任期內，即與系爭工會有委任關係存在，而非與尊龍客運公司有委任契約關係，更遑論尊龍客運公司有無容許其執行系爭工會會務行為之義務。又依系爭工會章程第19條規定及工會法第17條規定，系爭工會理事之任期均為3年，且連選得連任之（見原審卷74頁，本院卷195-1頁），而理事任期屆滿則為當然解任之事由（本院暨所屬法院87年法律座談會討論結果參照，見本院卷195-2頁），縱令未及依法改選新任理事者，依工會法第19條規定，仍得由系爭工會十分之一以上之會員請求主管機關核准召開臨時會議以選舉新任理事。是甲○○擔任系爭工會理事之任期既於95年12月15日屆滿，又未再經選舉而連任，為兩造所是認，依前揭說明，甲○○與系爭工會間之委任關係即當然解除，其自不得再以理事身分，執行系爭工會之會務。是甲○○於本院辯論時，仍主張尊龍客運公司不得拒絕其以系爭工會理事之身分，進入所管工作場所為執行工會會務之行為，即屬欠缺保護之必要，自難准許。

九、從而，甲○○依系爭勞動契約，請求確認兩造間之勞動關係存在，併依民法第487條規定，請求尊龍客運公司給付33,134元（94年9月份得請求而僅請求之未領工資）及自94年10月11日起算之法定遲延利息、39,430元（95年2月份工資）及自95年3月11日起算之法定遲延利息；並自94年10月1日起至甲○○復職日前一日止，按月（95年2月份除外）於次月10日給付甲○○41,430元，及自各該給付月11日起算之法定遲延利息，均為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審為甲○○敗訴之尊龍客運公司再給付4,000元〔94年9月份工資差額：34,447（未領工資）-29,134（原審判准金額）〕=5,313；惟甲○○僅請求4,000元〕、1,313元〔95年2月份工資差額：39,430（未領工資）-38,117（原審判准金額）=1,313〕，合計5,313元（4,000+1,313=5,313）及其利息，與自94年10月1日起至甲○○復職日前一日止（95年2月除外），按月於次月10日再給付3,313元本息部分，尚有未洽，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即無不合，應由本院將原判決此部分廢棄，改命尊龍客運公司給付如主文第二項所示；且本院改判所命給付金額，倘以甲○○權利存續期間10年計算（民事訴訟法第77條之10規定參照），合計為396,247元（3,313×12×10-3,313+4,000-3,313+1,313=396,247），尚未逾50萬元，依民事訴訟法第463條準用第389條第1項第5款規定，本院應職權宣告假執行，甲○○就此部分自無庸聲請假執行，至甲○○敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。另上開不應准許之工資部分，原審為甲○○敗訴之判決，並無不合，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其此部分之上訴應予駁回。而上開不應准許之甲○○執行工會會務行為部分，原審為尊龍客運公司敗訴之判決，自有未合，尊龍客運公司上訴就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第三項所示。至原審為甲○○勝訴之確認兩造間之勞動關係存在及命尊龍客運公司給付薪資本息部分，並為假執行之宣告，核無不合，尊龍客運公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其此部分之上訴應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。

十、據上論結，兩造之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第450條、第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。