臺灣高等法院95年度勞上易字第93號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　95年度勞上易字第93號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

吳玲華律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

黃丁風律師

　　　　　　黃雅羚律師

　　　　　　黃敬唐律師

上列當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國95年7 月7日臺灣基隆地方法院95年度勞訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人起訴主張：伊為民國38年7月2日出生，自73年5月底起受僱於被上訴人家族之永豐3號漁船（下稱3號漁船）任船長，於78年間調至其家族之永豐63號漁船（下稱系爭漁船），迄94年5月9日遭解僱時，已逾56歲，受僱期間21年，依法得自請退休。伊工作年資21年，退休金為36個基數，以伊自91年8月1日起投保薪資新臺幣（下同）42,000元計，被上訴人應給付伊退休金1,512,000元，伊請求其中150萬元。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第55條、施行細則第29條之規定（即「雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之」）求為命被上訴人給付150萬元，及自94年6月9日起加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：系爭漁船經營方式係勞資合作，由船主提供漁船及墊付該航次之費用，委由船長率同船員出海，共同完成捕撈工作，關於作業之地點、捕撈之方式等，悉憑船長、船員間之合作及經驗自行決定，以完成委託任務為目的，上訴人及其他船員提供勞務，僅為完成委任目的（或承攬工作）之手段或方法，工作完成後，扣除該航次之費用，利潤均分，故兩造間非僱傭關係，應屬合夥關係，或兼具「委任」及「承攬」性質之無名契約關係。3號漁船所有人為伊父林亞獅，組織型態為獨資，非伊所有或與林亞獅共有，亦與系爭漁船無涉，上訴人不得將其受僱於林亞獅之工作年資併與計算。其於78年5月間方在系爭漁船任船長，且於94年5月9日自動離職，並辦妥解僱之相關手續，迄其於94年11月28日起訴請求伊給付退休金時，兩造間已無勞僱關係存在，上訴人之請求自無理由。縱認其請求有理由，惟其於系爭漁船任船長職務期間，每航次向伊借支之款項累計1,045,425元，伊主張抵銷等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人150萬元，及自94年6月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。

上訴人主張前揭事實，提出漁船船員手冊、投保資料等件為證（原審卷第51、52頁）。兩造就3號漁船所有人為林亞獅，系爭漁船所有人為被上訴人，經營型態均登記為「獨資」；上訴人於78年5月間至系爭漁船任船長，於94年5月9日離職（被上訴人於本院改辯稱兩造於94年10月‧‧‧終止合作關係）等事實不爭執。

上訴人主張兩造間為僱傭關係，為被上訴人所否認，辯稱兩造間係合夥關係〔於原審另辯稱委任、承攬、無名契約等，於本院僅辯稱係合夥（本院卷第151頁背面）〕。查系爭漁船為78噸位，裝有四缸400匹半柴油機，有船舶登記證書在卷可憑（本院卷第136頁），為海商法第1條「本法稱船舶者，謂在海上航行，或在與海相通水面或水中航行之船舶」規定所稱之船舶，亦為船舶法上所稱之船舶，為兩造所不爭執（本院卷第152頁正面），依海商法第2條「本法稱船長者，謂受船舶所有人僱用主管船舶一切事務之人員‧‧‧」之規定，已界定船舶所有人與船長間為僱用（傭）關係，則船長係受雇主僱用從事工作獲致工資者，為勞基法第2條第1款所稱之勞工。被上訴人雖辯稱有編列勞務費或以月薪計酬者，為僱傭關係，若以分配紅利取得報酬者為合夥，本件兩造間未約定以月薪計酬，應認其間為合夥關係云云。然依勞基法第2條第3款之規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與。換言之，勞務報酬之給付方式本不拘泥於任何名稱或形式，是不論勞務費、月薪或紅利金，均係計算工資報酬給付之方式之一，內政部73年10月27日台內勞字第268435號函亦認：「關於遠洋漁業適用勞動基準法問題，查勞動基準法第3條已明訂農林漁牧適用本法，漁業勞資合作分紅制度係報酬給付方式之一，不因分紅制度否定勞雇關係」等語（本院卷第191頁），是僱傭關係之存否，非以勞務報酬給付之方式為認定標準，被上訴人上開辯解，自無可採。參諸被上訴人掣發交由上訴人收執之綜合所得稅扣繳憑單上記載上訴人之所得為「薪資」所得，為被上訴人所不爭執（本院卷第106頁背面）、上訴人之漁船船員手冊上載「再僱」、「解僱」（原審卷第51頁），顯然兩造間確為僱傭關係，被上訴人迄未就兩造間合夥關係存在之事實舉證以實其說，被上訴人辯稱兩造間係合夥契約關係云云，自無足採。準此，兩造間法律關係確為僱傭關係。

被上訴人雖辯稱上訴人於94年5月9日離職辦妥解僱之相關手續，於94年11月28日起訴請求退休金時，兩造間已無勞僱關係存在，上訴人之請求自無理由云云。然依退休金之經濟性格觀之，工資本質上係勞工提供勞動力之價值，退休金之性質為「延期後付」之工資，為勞工當然享有之既得權利，於勞工退休時支付，且不因勞工事後離職而消滅。退休金本質上係以勞工全部服務期間為計算標準所發給之後付工資，雇主自不得以懲戒解僱為由，剝奪勞工請求退休金之權利。勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則雇主即得藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞基法之立法本旨。而上訴人自其所稱於78年受僱於被上訴人，任系爭漁船船長（本院卷第43、44頁），參諸系爭漁船建造完成日期為78年2月（本院卷第136頁），顯然上訴人自78年2 月起受僱於被上訴人，迄94年5月9日計16年又28日，而上訴人係38年7月2日生（本院卷第70-2頁），迄94年5月9日已年滿56歲，自已符合勞基法第53條第1款「勞工有左列情形之一者，得自請退休：一　工作十五年以上年滿五十五歲者」之規定，而得自請退休，其既符合自請退休之要件，復以本件起訴之方式請求被上訴人給付退休金，即係以起訴代自請退休之意思表示，況被上訴人亦自認：「查上訴人於退休前‧‧‧」，該退休日以94年5月9日，有被上訴人書狀可參（本院卷第158頁），上訴人自得請求被上訴人給付退休金，被上訴人上開辯解，尚無足採。

上訴人主張其得請求退休金之基數為36個基數云云。查上訴人請求36個基數之退休金，係認其於73年5月底受僱於被上訴人家族之3號漁船，於78年間奉調至系爭漁船，而3號漁船、系爭漁船既均屬被上訴人家族所有，自屬同一事業，其服務年資應自73年5月計至94年5月9日云云。然按僱傭契約具相當程度之信賴關係與專屬性，此觀民法第484條「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人。受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務」之立法理由「按依僱傭契約，僱用人與受僱人相互間之權利義務，基於專屬之關係而生‧‧‧」自明，故除未得受僱人之同意，僱用人對受僱人之勞務請求權，不得讓與他人外，如受僱人之勞務如係專屬於僱用人一身者，則僱傭關係於僱用人死亡而終了。本件上訴人曾為被上訴人之父林亞獅獨資3號漁船之船長，縱上訴人與被上訴人之父林亞獅間原存在實質之僱傭關係，於林亞獅死亡後，被上訴人未聲明拋棄繼承，林亞獅對於上訴人之僱用人權利義務，亦非當然由被上訴人概括承受，上訴人徒以其曾為林亞獅之受僱船長，因林亞獅已死亡，即主張被上訴人概括繼承林亞獅與上訴人之僱傭關係，且可與受僱被上訴人期間併計退休年資云云，自無足採。況林亞獅所有之3號漁船與被上訴人所有之系爭漁船，船舶主體不同，自非勞基法第57條所稱之「同一事業」，上訴人主張合併計算服務於3號漁船、系爭漁船之年資云云，非屬可採。上訴人得請求之退休金基數依勞基法第55條第1項第1款「勞工退休金之給與標準如左：一　按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計」之規定，自78年2月1日起至95年5月9日止，計16年3月又9日即31.5個基數。

上訴人另主張被上訴人於91年8月1日經由基隆區漁會辦理上訴人之勞保加保，投保薪資為42,000元，則計算上訴人退休金之平均工資自為42,000元云云，為被上訴人所否認，辯稱上訴人投保保費均為上訴人自行繳納，非被上訴人繳付，不得作為平均工資之基準等語。經查，上訴人投保勞保、全民健保薪資固於91年8月1日起調為42,000元（本院卷第70頁），惟投保單位為基隆區漁會，非被上訴人。另基隆區漁會95年9月22日基漁會字第5289號函載：「漁船船員如係漁會甲類會員且無一定雇主者，即應由所屬漁會為其辦理參加勞工保險‧‧‧並無規定須經船主同意始得為之」在卷（本院卷第71頁），均非上訴人所稱須經由被上訴人同意方得加保。再依次依基隆區漁會95年10月17日基漁會字第5658號函載：「乙○○於民國68年11月8日及77年5月5日依漁會法第15條之1之甲類會員(一)遠洋及近海漁民：實際出海從事遠洋及近海漁業勞動持有證明文件之身分加入本會為甲類會員，投保至今張員一直是無一定雇主‧‧‧乙○○至今為本會甲類會員、會員身分無變更，檢送本會會員會籍卡及勞工保險費繳納紀錄卡影本各乙份」等語（本院卷第126、127頁），依該函附件即基隆區漁會會員會籍卡，顯然上訴人係依漁會法第4章會員、第15條第1項：「凡中華民國國民，年滿20歲，設籍漁會組織區域內，合於左列資格之一者，經審查合格後，得加入該組織區域之區漁會為甲類會員或乙類會員：一　甲類會員：(一)遠洋漁民。(二)‧‧‧二　乙類會員‧‧‧遠洋、近海漁民得加入其船籍所在地區漁會為會員」（本院卷第82頁）之規定取得基隆區漁會之甲類會員資格。以上，顯見上訴人參加基隆區漁會取得甲類會員資格，乃本於其為遠洋漁民之資格而取得。參諸勞工保險局95年11月14日保承職字第09510357550號函載：「說明：二、‧‧‧77年2月3日‧‧‧前‧‧‧凡是加入漁會並取得甲類會員資格之專業漁撈勞動者，不論其有無雇主，均以所屬漁會為投保單位參加勞工保險‧‧‧77年2月3日‧‧‧後‧‧‧受僱從事漁業生產之勞動者及無一定雇主或自營作業而參加漁會之甲類會員，應以其雇主或所屬團體為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人‧‧‧三、‧‧‧現行勞工保險條例第6條第1項第8款規定之漁民被代位人加保時無需檢附任何證明文件‧‧‧四、‧‧‧漁會甲類會員申報投保薪資調整時，仍須檢附得反映其實際所得或收入證明等資料，由本局依法審核處理‧‧‧本局目前採認作為投保薪資憑證者計有國內傳統魚市場交易之魚貨供銷證明‧‧‧等。五、‧‧‧至張君於‧‧‧投保薪資調整至‧‧‧16,500元等級金額均非由漁會自行申報，係本局配合基本工資調整所為之‧‧‧調整‧‧‧」等語（本院卷第162-164頁），均無由證明上訴人勞保之保費係由被上訴人繳付或上訴人加保須經被上訴人之同意，依基隆區漁會函附個人勞工保險費繳納紀錄卡（本院卷第127頁），反足證明上訴人所投保之勞工保險係由上訴人自行向基隆區漁會投保，至於勞工保險局前開函檢附之永豐66號進出港證明、91年5至6月份基隆區漁會委託銷售魚貨清單及永豐66號行政院農業委員會漁業執照等（本院卷第180-185頁），僅在說明上訴人有無該收入之證明而已，非謂被上訴人將上訴人勞保投保薪資調整為42,000元。再上訴人於91年8月1日調整投保薪資為42,000元，乃上訴人於91年7月10檢具申請書（本院卷第216頁）請求基隆區漁會轉送勞工保險局，將原投保薪資由19,200元調整為42,000元，此觀該申請書上蓋有基隆區漁會收文章自明，顯然將投保薪資調整為42,000元乃上訴人自行申請，非被上訴人代為申請，或須得被上訴人之同意，上訴人以調整後之投保薪資42,000元為計算退休金基準，自無可取。上訴人雖謂卷附諸多文件所載日期當日，上訴人出海中，不可能係其自行申請云云，然上訴人非不得於未出海時，先填妥各文件，委由第三人代遞文件，第三人擇於上訴人出海時遞送文件，再於文件上填上遞送文件之日期，是上訴人以其於文件上日期已出海否認各文件為其申請，亦無足採。另上訴人之勞工保險既為上訴人自行申請辦理，則全民健保自屬相同情形，再全民健保之薪資額係依勞工保險之薪資額而訂定，則上訴人於91年8月1日將全民健保投保薪資調整為42,000元，當亦屬上訴人自行請求調整，非被上訴人為上訴人加保調整，理由均同上勞工保險部分所述，是該上訴人全民健保調整薪資為42,000元之薪資，仍不得認係被上訴人給付予上訴人之月薪，即不得為上訴人計算退休金基準。上訴人另主張其最後一航次工作期間未滿六個月，比照勞基法第2條第4款後段規定，以最後航次實際工作日數（142日）所得金額（安家費）22萬元計算日平均工資1,549元、月平均工資46,470元，高於其勞工保險月投保薪資42,000元云云。然依上訴人於本院提出之月平均工資列表（本院卷第102-104頁），上訴人之薪資僅包括紅利金、船長津貼、漁撈獎金三項，不包括安家費，即被上訴人提出之上訴人薪資表亦無安家費此項（原審卷第31-33頁），是上訴人以安家費計算其月平均工資，認其數額高於勞保投保薪資42,000元，得以42,000元為計算退休金基準云云，自無足採。

依財政部臺灣省北區國稅局宜蘭縣分局95年8月23日北區國稅宜縣二字第09510111102號函附上訴人88年至91年度之綜合所得稅申報資料所載，上訴人於88至91年度來自系爭漁船之薪資所得依序為128,181元、144,530元、86,038元、142,075元（本院卷第16-20頁），自92至94年度雖亦有薪資收入，然均非來自系爭漁船，蓋其所得處所名稱為00000000、00000000、00000000、0000000，或未載明，而被上訴人並無扣繳單位之統一編號。以上訴人申報綜合所得稅資料91年度來自系爭漁船之薪資為142,075元，計算月薪為11,840元（元以下四捨五入，以下同）；上訴人另提出93年度來自系爭漁船之薪資所得扣繳憑單，全年薪資164,630元，月薪為13,719元。另依上訴人所列平均工資列表（本院卷第102、103頁），上訴人係於每一航次方得領取紅利金、船長津貼、漁撈獎金等合計之薪資，上訴人復未舉證證明被上訴人係按月給付薪資予上訴人，是上訴人所領取者為論件計酬之薪資。依勞基法第2條第4款「本法用辭定義如左‧‧‧四　平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計」前段及中段之規定計算如下：94年5月9日終止僱傭關係回溯六個月算至93年11月10日，總工作日數為181日（21+31+31+28+31+30+9＝181 ）。上訴人該期間之總收入為65,622元〔按即最後航次（第45航次，自93年9月14日至94年2月2日）之總收入（原審卷第33頁、本院卷第103頁），被上訴人同意最後航次為93年11月10日至94年5月9日之總收入（本院卷第158頁背面）〕，月平均工資10,877元（65,622÷181×30＝10,877）；若依同條款後段之規定計算如下：第45 AB航次期間自93年9月14日起至94年2月2日，總工作日數142日（17+31+30+30+31+2＝142），月平均工資為13,863元（65,622÷142×30＝13,863）。以上，無論依上訴人之綜合所得稅資料、勞基法第2條第4款之計算，所得之上訴人月薪均低於勞工最低工資，而被上訴人同意以勞工最低工資15,840元為上訴人之月平均工資（本院卷第158頁背面），是計算上訴人退休金之基準即其月平均工資為15,840元，非上訴人主張之42,000元。

上訴人得請求之退休金數額為498,960元（15,840×31.5＝498,960）。被上訴人雖辯稱上訴人於退休前，尚積欠被上訴人1,045,425元，其依民法第334條第1項之規定主張抵銷，抵銷後，上訴人不得再請求其給付退休金云云。查上訴人固於原審自認：「（對被告訴代所提之答辯狀內之航次證據等有何意見？）對於文書真正不爭執」在卷（原審69-70頁），而被上訴人提出之航海計算表固載船員欠支「乙○○148,140」、「乙○○‧‧‧」，第45AB次且載「乙○○前航結欠1,111,047，扣除相對金額1,045,425」等（原審卷第74-114頁）。然民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，上訴人否認收受被上訴人交付之金錢，被上訴人自應就其已交付上開航海計算表關於「欠支」欄所載之金錢予上訴人一節舉證以實其說，乃被上訴人迄未舉證證明其已交付上開各「欠支」欄所載金錢予上訴人。又被上訴人於原審自認：「原告（上訴人）和我們之間的借貸關係是預付薪資」（原審卷第54頁），依前述被上訴人所稱上訴人最後一次航次收入為65,622元觀之，此數額與上訴人提出之平均工資列表所載第45航次收入同（本院卷第103頁），即被上訴人亦認上訴人提出之平均工資表所載各航次金額即上訴人於各航次領取之薪資，此金額與被上訴人航海計算表「欠支」欄金額顯然不符〔如2、4、15航次，上訴人依序領取135,312元、281,469元、150,117元，而「欠支」部分依序為148,140元、51,075元、156,842元（原審卷第74、76、87頁、本院卷第102頁），是被上訴人所稱兩造間之借貸關係係預付薪資云云，亦與事實不符，其所舉證據無由證明上訴人確已向被上訴人借得1,045,425元尚未清償，則被上訴人依民法第334條第1項之規定主張抵銷云云，自無可採。

上訴人另請求被上訴人自94年6月9日起加計法定遲延利息云云，按勞基法施行細則第29條第1項固規定：「雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之」，然本件上訴人於94年5月9日未向被上訴人為自請退休之意思表示，亦未舉證於起訴前已向被上訴人為自請退休之意思表示，係以本件起訴之方式請求被上訴人給付退休金，即係以起訴代自請退休之意思表示，有如前述，而被上訴人於95年2月14日收受上訴人之起訴狀繕本，有送達證書在卷可憑（原審第15頁），算至勞基法施行細則第29條第1項規定「30日內給付」之第30日為95年3月16日，是上訴人僅得請求被上訴人自95年3月17日起加計法定遲延利息。

綜上所述，上訴人依勞基法第55條之規定，請求被上訴人給付上訴人498,960元，及自95年3月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，其此部分上訴仍應予以駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

勞工法庭