臺灣高等法院96年度上字第606號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 96年度上字第606號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

藍瀛芳律師

訴訟代理人

劉姿吟律師

被上訴人

丙○○

被上訴人

樓

訴訟代理人

吳謹斌律師

2之2號7樓

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年5月30日臺灣士林地方法院96年度訴字第122號第一審判決提起上訴，本院於97年6月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配；債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向法院執行處為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第40條、第41條分別定有明文。

二、查本件原法院執行處在該院94年度執字第27176號強制執行事件（下稱系爭執行事件）中，於民國 (下同)95 年8月3日製作分配表，定期於95年8月29日下午4時實行分配，被上訴人收受送達後，先於95年8月25日對上訴人之債權聲明異議，復於95年8月28日對訴外人日盛銀行之利息及違約金計算方式聲明異議，經執行處轉知債權人，日盛銀行於95年12月4 日陳報變更債權計算書之利息，執行處於96年1月9日更正分配表並廢棄前次分配表，通知債權人及債務人於送達後3日內不為反對陳述者，視為同意依更正分配表實行分配，並於附註欄第5項已載明：「95.08.02分配表業經更正，應予廢棄，以本次分配表為準」等語，有聲明異議狀、陳報狀、通知更正分配表等為證（原審卷，57至61、68、74至78頁）。執行處更正分配表，固係因被上訴人聲明異議及訴外人日盛銀行陳報變更債權而為，惟此乃執行處認為第1次分配表有錯誤，依職權以執行處分逕行更正製作第2次分配表，應認前次分配表已廢棄而不復存在。被上訴人於96年1月15日收受第2次分配表之送達（執行卷，275頁），於3日內即96年1 月18日具狀向執行處就該分配表聲明異議並提起本件分配表異議之訴（原審卷，5頁），尚無逾強制執行法第39條第1項、第41條第3項所定期間。上訴人辯稱：第2次分配表之更正內容與被上訴人之利益無涉，不得再聲明異議云云，並無足採。上訴人又辯稱：被上訴人對更正後分配表所為之聲明異議，上訴人未為反對之陳述，不符「聲明異議人對為反對陳述之債權人提起」之要件云云。惟上訴人既於本件審理時不同意被上訴人更正分配表之請求，前強制執行法第40條第1項規範意旨僅在於提供聲明異議人以外之債權人或債務人對於聲明異議有表達意見之機會，俾釐清其真意，縱令債權人或債務人於聲明異議人起訴後，始向法院表示反對債務人在執行處之聲明異議，亦無不可。因此，被上訴人提起本件訴訟應屬合法。

三、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第1審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審主張其基於協議書對於被上訴人有系爭抵押權所擔保之債權存在，其於本院審理時再主張係基於不動產返還給付不能損害賠償債權而有系爭抵押權所擔保之債權存在，其所提出之新防禦方法均係對於第1審所提其債權防禦方法之補充，依上開規定，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：上訴人前於92年10月15日出售坐落於台北市○○區○○段2小段85地號土地暨其上建物門牌號碼台北市士林區○○○路22巷21號6樓之2房屋（以下簡稱系爭不動產）予訴外人趙音慈（原名趙玉君），並指定登記名義人為被上訴人，約定由訴外人乙○○代書負責保管所有權狀、收付款項、辦理銀行貸款、保證交屋及相關登記事項，雙方復於93年2月10日簽立協議書（以下簡稱系爭協議書），趙音慈據以開具支票15紙合計新台幣（下同）180萬元予上訴人抵付尾款。惟趙音慈嗣發覺上訴人收取價款為750萬元，而非實際約定之620萬元，且上訴人辦理之銀行貸款每月應償還本息高達5萬元，非原本告知之3萬5000元，再加計給付上訴人之尾款每月5萬元，被上訴人衡量絕無能力每月償付10萬元，亦無必要以該項條件購屋，況上訴人又將出售房屋之一半出租他人，並自行收取每月1萬5000元之租金，趙音慈深感受騙上當。故上訴人與趙音慈於93年2月26日同意解除買賣契約，並由上訴人與被上訴人（由趙音慈代理）簽立不動產買賣契約，上訴人並備妥承諾書、聲明書、同意書3紙予被上訴人簽字追認或同意，依該等文件約定，被上訴人並無支付尾款180萬元予上訴人之義務，趙音慈亦無兌付180萬元支票之責任，此由上訴人從未提示趙音慈簽發之支票即明。被上訴人於解除買賣契約後，旋偕同上訴人至台北市士林地政事務所辦理所有權移轉登記，然趙音慈發覺上訴人在所有權移轉登記將完成之際，竟未依93年2月26日契約約定返還已付價款97萬5000元、尾款支票15紙合計面額180 萬元、保證支票2紙合計面額180萬元，並辦妥被上訴人名下向訴外人日盛商業銀行股份有限公司（以下簡稱日盛銀行）抵押借款470萬元之債務人名義變更手續，經交涉無效後，趙音慈惟恐權益受損，乃責由被上訴人撤回該所有權移轉登記。嗣上訴人對被上訴人與趙音慈提出所有權移轉登記之訴，歷審未予調查上訴人之返還責任在先，而為被上訴人敗訴之判決，上訴人既勝訴，本應即清償系爭不動產之第1順位抵押權人日盛銀行之抵押貸款，惟被上訴人於94年12月7日、95年1月13日以存證信函催告上訴人並告知系爭不動產遭查封之事實，上訴人非但置之不理，且以律師函請求損害賠償1300萬元。上訴人於原法院94年度執字第27176號拍賣抵押物強制執行事件聲明參與分配所提出之債權憑證為上訴人與趙音慈在93年2月10日簽立之系爭協議書，惟被上訴人並未參與簽署系爭協議書，亦未予追認，況系爭協議書已為兩造於93年2月26日簽立之買賣契約所取代，故上訴人提出作為債權憑證之系爭協議書應屬無效，執行處將上訴人依系爭協議書主張之抵押債權本金180萬元及利息列入被上訴人強制執行事件拍賣所得價金之分配表，洵屬無據。又兩造間並無任何借貸或票據關係存在，故上訴人對被上訴人並無任何執行名義存在。另依93年1月30日抵押權設定契約書文義記載，債務人為被上訴人，並非被上訴人擔保趙音慈向上訴人購買之不動產尾款180萬元，上訴人之主張與抵押權設定契約書記載不合，況兩造間抵押權設定契約書設定日期遠在上訴人與趙音慈結算尾款並簽立協議書之前。又上訴人係以辦理銀行抵押貸款為名，向被上訴人騙取印鑑章及印鑑證明，之後偽稱取得被上訴人同意辦理抵押權設定，向乙○○代書借取由其保管之所有權狀正本，並偽載受被上訴人委託，前往台北市士林地政事務所辦理抵押權設定，被上訴人及趙音慈業已對上訴人提出詐欺告訴。上訴人依92年12月15日買賣契約已向趙音慈收取價金97萬5000元，再向原法院執行處聲請參與分配本息20 0萬8649元，另向本院民事庭具狀請求被上訴人與趙音慈給付損害賠償373萬4050元、72萬8754元，經原法院以95年度重訴字第342號受理，上訴人總計謀取利潤742萬元，爰提起本件分配表異議之訴，請求上訴人於原法院94年度執字第27176號強制執行事件於96年1月9日更正後分配表所載債權本金180萬元及利息20萬8849元，合計200萬8849元，應予剔除。並聲明：駁回上訴。

二、上訴人辯稱：原法院執行處於95年7月27日檢送第1次分配表，定期於95年8月29日進行分配，被上訴人於95年8月25日向執行處對上訴人之債權聲明異議，上訴人於95年9月1日針對被上訴人之聲明異議提出反對陳述，執行處於95年10月11日通知被上訴人於10日內起訴並向該處為起訴之證明，上訴人於95年11月10日收受送達，未於10日內起訴，應視為撤回異議之聲明，被上訴人遲至96年1月18日始提起本件分配表異議之訴，顯不符合「異議未終結」之要件。又訴外人日盛銀行請求更正債權計算書中利率部分，執行處雖於96年1月7日更正分配表，惟該更正分配表與上訴人債權無涉，業已終結之異議程序不因嗣後更正分配表而復活。退步言之，縱認原分配表因更正分配表而失效，然強制執行法第41條第1項規定之分配表異議之訴要件為「對分配表有為反對陳述之債權人或債務人」，上訴人並未對更正分配表為任何反對陳述，不該當上開條文規定之「為反對陳述之債權人或債務人」，益徵被上訴人提起本件訴訟不符合分配表異議之訴之要件。趙音慈向上訴人購買系爭不動產並指定登記於被上訴人名下，嗣因渠等無力繳付買賣價金，約定以系爭不動產設定第2順位抵押權予上訴人，作為渠等未交付之買賣價金之擔保，系爭協議書自為合法之債權證明文件。退步言之，被上訴人以其名下之系爭不動產作為趙音慈基於系爭協議書所負擔之買賣價金債務，設定第2順位抵押權予上訴人，乃所謂之物上保證人，上訴人自有權聲明參與分配等語。並上訴聲明：

㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。

三、兩造不爭執之事實：

㈠日盛銀行前聲請對被上訴人所有系爭不動產強制執行，經原法院以94年度執字第27 176號強制執行事件受理在案。

㈡上訴人為系爭不動產登記之第2順位抵押權人，權利價值為最高限額216萬元，存續期間自93年1月30日起至113年1 月29日止，設定義務人及債務人為被上訴人，登記日期為93年2月2日，上訴人於95年5月11日執上訴人與趙音慈於93年2月10日簽立之協議書聲明參與分配。

㈢系爭不動產於95年5月23日以761萬9900元拍定，原法院執行處於95年8月3日製作分配表，定期於95年8月29日實行分配，上訴人為第7次序分得200萬8849元。

㈣上訴人前訴請被上訴人與趙音慈所有權移轉登記事件，經原法院於94年6月17日以93年度重訴字第64號民事判決判命被上訴人與趙音慈應將系爭不動產移轉登記予上訴人，並應將建物騰空交付上訴人，復經本院於94年11月8日以94年度重上字第431號民事判決、最高法院於95年4月7日以95年度台上字第656號民事裁定駁回上訴確定。

㈤趙音慈前告訴上訴人詐欺、偽造文書案件，經台灣士林地方法院檢察署檢察官於93年12月13日以93年度發查偵字第85號處分不起訴，復經台灣高等法院檢察署於94年1月18日以94年度上聲議字第268號處分書駁回再議之聲請（原審卷，79至83頁），原法院於94年6月29日以94年度聲判字第7號刑事裁定駁回交付審判之聲請，並於94年7月29日以94年度聲判字第7號刑事裁定駁回其抗告確定。另被上訴人告訴上訴人詐欺、偽造文書等案件，經台灣士林地方法院檢察署於95年8月28日以94年度偵續字第125號處分不起訴（原審卷，84至98頁）。

四、被上訴人主張：系爭不動產上之第2順位抵押權係基於上訴人詐欺、偽造文書所為等語，為上訴人所否認。經查：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正；民事訴訟法第277條前段、第358 條第1項分別定有明文。

㈡被上訴人自承抵押權設定契約書上被上訴人之印鑑暨印鑑證明均為其本人所有，而趙音慈前告訴上訴人詐欺、偽造文書案件，已經台灣士林地方法院檢察署檢察官於93年12月13日以93年度發查偵字第85號處分不起訴，復經台灣高等法院檢察署於94年1月18日以94年度上聲議字第268號處分書駁回再議之聲請，原法院於94年6月29日以94年度聲判字第7號刑事裁定駁回交付審判之聲請，於94年7月29日以94年度聲判字第7號刑事裁定駁回其抗告確定。另被上訴人告訴上訴人詐欺、偽造文書等案件，經台灣士林地方法院檢察署於95年8月28日以94年度偵續字第125號處分不起訴等情，有處分書、不起訴處分書、刑事裁定附卷可稽（原審卷，79至98頁）。被上訴人既未能提出積極證據足證上開第2順位抵押權登記有何受詐欺、偽造文書之情事，其所為上開辯詞即屬無據。

五、被上訴人主張兩造間並無抵押權所擔保之債權存在，上訴人否認之，經查：

㈠按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院84年台上字第1967號判例要旨參照）。復按，確認法律關係不存在之訴，如上訴人主張其法律關係存在時，應由上訴人負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若被上訴人係以上訴人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之上訴人負舉證之責。

㈡上訴人於被上訴人所有之系爭不動產設定第2順位抵押權，權利價值為最高限額216萬元，存續期間自93年1月30日起至113年1月29日止，設定義務人及債務人均為被上訴人，登記日期為93年2月2日，此有土地及建物登記謄本附於原法院94年度執字第27176號執行卷宗可參（執行卷，10至13頁；本院卷1，75頁）。按抵押權所擔保之債權種類及範圍悉依登記為準，而系爭不動產第2順位抵押權所登記之債務人及義務人既均為被上訴人，則該抵押權所擔保之債權為上訴人對被上訴人之債權，非上訴人對趙音慈之債權。

㈢次查趙音慈於92年10月15日向上訴人購買系爭不動產，並指定登記名義人為被上訴人，嗣趙音慈與上訴人於93年2月10日簽立之系爭協議書載明：「本案買賣買方趙玉君，登記名義人丙○○，賣方甲○○就土地標示台北市○○區○○段2小段85地號，建號21319，門牌：天母東路22巷21號6樓之2之未交付尾款協議如下：一、部分尾款新台幣壹佰萬元正（日盛信貸）至遲買方應於93年4月15日交付。二、雙方約定另尾款新台幣壹佰捌拾萬元正之部分先行設定2順位予賣方，且分3年攤還，權狀並保管於賣方，待買方支付完成始交付予買方。雙方並約定還款方式：第1年於93年7月30日至94年6月3日開立肆萬元正且於同時開立商業本票2張，面額分別為新台幣叁拾萬元正及壹佰肆拾肆萬元正」等語，有協議書在卷足考（原審卷，9至10頁）。依此約定，負有給付義務者為趙音慈而非被上訴人。

㈣上訴人雖提出92年10月15日之切結書記載：被上訴人願於趙音慈不履行合約或有任何違約情事時，負連帶保證責任（本院卷1，254頁）。被上訴人否認其曾簽立該切結書，代書高慧君亦到庭證稱：該切結書係其所書寫，不記得被上訴人是否親自簽名等語（本院卷1，257；本院卷2，263頁）。上訴人未能提出證據足證該切結書係被上訴人所簽名同意，且該切結書內容系並非對於系爭借款債務本身負連帶保證責任，而係於債務人趙音慈違約時始負連帶保證責任，故上訴人不能據此主張被上訴人為系爭借款之連帶保證人，並進而主張被上訴人應負擔上開協議書記載之尾款債務。

㈤系爭協議書簽署後，兩造於93年2月26日簽立不動產買賣契約書載明：「本契約標的原係甲方（即上訴人）所有，由乙方（即被上訴人）買受，且已過戶完成，因雙方解除原買賣契約，該房地已過戶於乙方後，再行自乙方過戶於甲方，除另有約定外，遵循一般買賣契約，另行約定如下：一、本次過戶之代書費用及規費、稅費由甲方支付。二、本標的之抵押貸款利息乙方負擔至民國92年2月29日，隔月由甲方負擔，另乙方原有借貸新台幣壹佰萬元正由乙方自行負責」等語（原審卷，12至15頁）。依此約定，上訴人與趙音慈於92年10 月15日之不動產買賣契約書及93年2月10日協議書之契約關係均經解除，被上訴人負有返還系爭不動產之抵押貸款利息之義務，上訴人則負有自92年3月起負擔第1順位抵押權貸款本息之義務。系爭不動產之買賣契約及協議書法律關係既經解除，被上訴人執系爭協議書作為債權證明，主張：上訴人及趙音慈依買賣契約書應給付買賣價金尾款180萬元等語，委無足採。

㈥又按最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，而最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，就其後所發生之債權，除得就該金額請求變更為普通抵押權之登記外，自不在該最高限額抵押權所擔保之範圍內（最高法院87年台上字第440號判決意旨參照）。查被上訴人未依上開契約書之約定將系爭不動產返還上訴人，經上訴人提起訴訟，經原法院於94年6月17日以93年度重訴字第64號民事判決判命被上訴人將系爭不動產移轉登記予上訴人，並應將建物騰空交付上訴人，復經本院於94年11月8日以94年度重上字第431號民事判決、最高法院於95年4月7日以95年度台上字第656號民事裁定駁回上訴確定（原審卷，16至23、106至11頁）。則被上訴人依上開93年2月26日契約書及三審確定判決書雖負有將系爭不動產移轉登記予上訴人之債務，但原法院執行處依日盛銀行聲請於95年1月9日查封系爭不動產（執行卷，20頁），上訴人係於95年1月20日收受執行處之行使抵押權通知（執行卷，31頁），依前開說明，系爭抵押權於95年1月20日即告確定，就其後所發生之債權，除得就該金額請求變更為普通抵押權之登記外，自不在該最高限額抵押權所擔保之範圍內。被上訴人依最高法院於95年4月7日之確定判決雖負有將系爭不動產移轉登記予上訴人之義務，該債務嗣因系爭不動產於95年1月20日經法院查封並於95年5月23日以761萬9900元拍定而成為給付不能，故上訴人所主張其因系爭不動產被查封拍賣而對被上訴人有給付不能損害賠償請求權，係屬系爭抵押權於95年1月20日確定後所發生之債權，不在系爭抵押權擔保之範圍。故被上訴人主張：系爭不動產業經原法院執行處查封拍賣，被上訴人之返還義務已屬給付不能，上訴人已向士林地方法院起訴請求被上訴人給付373萬4050元及法定遲延利息，此給付不能損害賠償請求權亦屬系爭抵押權之擔保範圍云云，亦無足採。

㈦上訴人既未能舉證證明兩造間有系爭抵押權所擔保之債權存在，其主張兩造間有抵押債權云云，不能認為真實。

六、兩造間既無抵押債權存在，原法院執行處將上訴人主張之抵押債權本金180萬元及利息列入被上訴人強制執行事件拍賣所得價金之分配表，即非正當，被上訴人請求將該分配金額剔除，即屬應予准許。

七、從而被上訴人訴請原法院94年度執字第27176號清償票款強制執行事件於96年1月9日所製作之分配表，次序7上訴人應分配債權200萬8849元應予剔除為零，不得列入分配，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。