臺灣高等法院97年度重勞上更㈠字第5號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 97年度重勞上更㈠字第5號

上訴人

即被上訴人

己○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

蘇弘志律師

共同訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

興達股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

尤英夫律師

　　　　　　黃宗哲律師

　　　　　　胡智忠律師

上列當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國95年7月12日臺灣臺北地方法院94年度重勞訴字第7號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，甲○○為訴之追加，本院於民國98年6月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

己○○起訴主張：伊於民國（下同）65年10月1 日受僱於興達股份有限公司（下稱興達公司），迄91年8 月12日調任興達公司總經理，93年4 月被免除總經理職務，興達公司遲遲不分派工作，伊乃於93年4 月22日自請退休，計服務年資27年6 月22天，退休金基數為42.5，自93年10月1 日起至94年3 月31日止月平均工資新台幣（以下同）197,000 元，得依勞動基準法第53條、第55條規定，請求興達公司給付退休金8,372,500 元；又依勞動基準法第22條規定，請求興達公司給付積欠之工資950,000元等語，聲明求為：興達公司應給付己○○9,322,500元，及自起訴狀送達翌日（即94年2 月26日）起至清償日止按年息5%計算之利息。丁○○起訴主張：伊於65年3 月25日受僱於興達公司，迄93年4 月22日自請退休，計服務年資28年27天，退休金基數為43，自93年10月1 日起至94年3 月31日止月平均工資105,100 元（包括本薪46,100元、職務津貼8,000 元、全勤1,000 元、交通費500 元、海外加給49,500元），得依勞動基準法第53條、第55條規定，請求興達公司給付退休金4,519,300 元等語，聲明求為：興達公司應給付丁○○4,519,300 元，及自起訴狀送達翌日（即94年2 月26日）起至清償日止按年息5%計算之利息。甲○○起訴主張：伊於82年5月28日受僱於興達公司，迄93年8 月31日被資遣，計服務年資11年3 月，月平均工資94,000元，依勞動基準法第17條請求興達公司給付資遣費1,509,768 元；又依勞動基準法第22條規定，請求興達公司給付積欠之海外津貼120,000 元等語，聲明求為：興達公司應給付甲○○1,629,768 元，及自起訴狀送達翌日（即94年2 月26日）起至清償日止按年息5%計算之利息。

興達公司以：己○○擔任總經理，與伊之間為委任關係，無勞動基準法之適用；己○○違背受任人之善良管理人義務，情節重大，經伊於93年4 月8 日免職，兩造間之勞動契約終止，至伊於派令記載「海外事業處及太倉興達製罐有限公司己○○總經理另有任用」，為要約引誘性質；己○○、丁○○侵占訴外人香港興達包裝容器有限公司（下稱香港興達公司）、中國太倉興達製罐有限公司（下稱太倉興達公司）款項，依民法第184 條、第185 條、第179 條，負連帶賠償責任，香港興達公司於95年2 月1 日將16,000,000元債權移轉予伊，太倉興達公司於95年11月5 日將債權移轉予伊，爰主張與己○○、丁○○主張之債權抵銷；伊於93年9 月2 日與興達產業工會成立優惠資遣分期給付協議，甲○○為該工會會員，應受該協議之拘束；甲○○於93年5 月回臺灣任職，不得請求93年6 至8 月份海外津貼；依伊於84年1 月1 日公告實施之駐外人員管理辦法（下稱系爭管理辦法）第2.3 項、第5 點第2 項規定，海外津貼係伊代太倉興達公司支付，不得計入退休金、資遣費計算基礎；聲請依民事訴訟法第396 條第1 項規定，准予分期給付；己○○、丁○○、甲○○未依民法第548 條第1 項規定，履行報告義務並辦妥交接手續，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕給付退休金等語，資為抗辯。

原審判決：㈠興達公司應給付己○○950,000 元（即積欠薪資部分），及自94年2 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡興達公司應給付丁○○4,519,300 元，及自94年2 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢興達公司應給付甲○○1,161,368 元（即部分資遣費），及自94年2 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣己○○、甲○○其餘之訴駁回。甲○○就敗訴部分未提起上訴，已告確定。己○○、興達公司就敗訴部分提起上訴，發回前本院判決：㈠原判決關於⒈駁回己○○請求給付8,372,500 元及其利息之訴部分，⒉命興達公司給付丁○○逾2,390,800 元及其利息、給付甲○○逾770,500 元及其利息部分廢棄；㈡興達公司應再給付己○○8,372,500 元及其利息；㈢上開第㈠、⒉廢棄部分，丁○○、甲○○於第一審之訴駁回；㈣興達公司其餘上訴駁回。丁○○、甲○○、興達公司就敗訴部分提起上訴，最高法院判決：㈠發回前本院判決關於命興達公司再為給付，及駁回丁○○、甲○○之訴部分廢棄，發回本院；㈡興達公司其他上訴駁回（即原判決命興達公司給付丁○○2,390,800 元及其利息、給付甲○○770,500 元及其利息部分，已告確定）。是本件己○○之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回己○○下列第㈡項之訴部分廢棄；㈡興達公司應給付己○○8,372,500 元，及自94年2 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息。興達公司答辯聲明求為：己○○之上訴駁回。又興達公司上訴聲明為：㈠原判決關於命興達公司給付丁○○逾2,390,800 元及其利息、給付甲○○逾770,500 元及其利息部分廢棄；㈡上開廢棄部分，丁○○、甲○○於第一審之訴駁回。丁○○、甲○○則答辯聲明求為：興達公司之上訴駁回。

甲○○於本院更審程序為訴之追加，主張依勞動基準法第16條第1 項第3 款、第3 項規定，求為命興達公司給付1 個月預告工資69,000元，及自97年10月8 日答辯㈡狀送達翌日（即97年10月14日）起至清償日止按年息5%計算之利息等語（見本院更字卷1 第123 、257 頁）。按原告於第二審為訴之追加，非經被告同意，不得為之，但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，同法第446 條第1 項定有明文。又同法第255 條第1 項第2 款所謂「請求之基礎事實同一者」，指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用而言。查甲○○於追加之訴與原訴訟請求之基礎事實均為興達公司資遣甲○○所生之權利義務關係，追加之訴得利用原訴訟之證據資料，應認甲○○為訴之追加，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款情形，爰准予追加。興達公司則以：伊已支付甲○○至93年9 月15日之薪資，其不得請求預告期間薪資等語，資為抗辯，答辯聲明求為：追加之訴駁回。

關於丁○○請求部分：

㈠按勞動基準法第53條第2 款規定，勞工工作25年以上者，得自請退休。同法第55條第1 項第1 款規定，勞工退休金之給與，按其工作年資，每滿1 年給與兩個基數，但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1 年計。同法第84條之2 規定，勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之，適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依同法第17條及第55條規定計算。查丁○○主張：伊於65年3 月25日受僱於興達公司，迄93年4 月22日自請退休，服務年資共計28年27天，退休金基數為43等語，提出興達公司之請款單（其上記載丁○○已退休字樣）、職務／薪資異動通知單、員工薪資單、扣繳憑單為證（原審調解卷第8 頁；訴字卷第54至58、64、65頁）。經己○○證實（見本院更1 卷第71頁反面）。興達公司亦自認其自73年8 月1 日起適用勞動基準法，但依其自訂之規定，適用勞動基準法前員工之工作年資及退休金給付標準，均比照勞動基準法之標準等語（見本院卷2第13、14頁），自堪信丁○○之主張為真正。至興達公司抗辯：伊於93年4 月18日依勞動基準法第12條第4 款規定，對丁○○為免職處分云云，為丁○○否認，且丁○○提出興達公司董事長丙○○通知書及興達公司公告，興達公司係表示於93年4月19日撤除丁○○在太倉興達公司之財務主管職務，另行分派其他職務（本院更字卷1 第126 、127 頁），並非免職處分（即為終止僱傭契約之意思表示），興達公司復未舉證以實其說，所辯難以採信。

㈡按勞動基準法第55條第2 項規定，退休金基數之標準，係指核准退休時1 個月平均工資。同法第2 條第3 款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、第4 款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」。查丁○○主張：伊自91年10月1 日起派駐太倉興達公司，每月由興達公司支付本薪46,100元、職務津貼8,000 元、全勤1,000 元、交通費500 元、海外津貼49,500元，共計105,100 元等語，提出職務／薪資異動通知單、員工薪資單、存摺為證（原審訴字卷第54至63頁），為興達公司所不爭執，堪信為真正。至興達公司抗辯：伊與丁○○約定由太倉興達公司給付海外津貼，但由伊代太倉興達公司支付予丁○○，故海外津貼非伊對丁○○之工資給與，不能計入平均工資云云，為丁○○否認，自應由興達公司就所辯有利於己之事實負證明之責。

㈢按所得稅法第8 條第8 款、第88、89條規定，一般僱用人員在國外提供勞務之報酬，屬於中華民國來源所得之一，由僱用人於給付報酬時，扣繳薪資所得稅。查丁○○派駐太倉興達公司期間，與興達公司間繼續維持僱傭契約關係，丁○○之薪資（包括加發海外津貼、不再核發出差費）由興達公司決定及發給，興達公司並於發給同時，以本薪、職務津貼、交通費、海外津貼、全勤獎金等給與為應稅薪資，依法扣繳薪資所得稅，有丁○○提出之職務／薪資異動通知單、員工薪資單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單（見原審訴字卷第54、56至58、64、65頁），及興達公司提出系爭管理辦法第5 條第2.4 項規定「駐外人員之薪資調整依公司規定辦理」（原審訴字卷第118 至120 頁）可稽。足見興達公司認為海外津貼係伊就丁○○在國外提供勞務而給付之報酬，屬於丁○○自興達公司獲取之薪資所得，故由興達公司依法扣繳所得稅，顯與興達公司抗辯海外津貼係太倉興達公司給付予丁○○之報酬云云未合。

㈣興達公司抗辯：伊於84年1 月1 日公告實施系爭管理辦法，其第5 條第2 項規定「駐外人員薪資、獎金、差旅費、保險費、退休金及各項支出由駐在地公司負擔」、第2.3 項規定「駐外人員之薪資由駐在地公司支付」，故海外津貼係太倉興達公司給付丁○○之報酬云云，提出系爭管理辦法為證（原審訴字卷第118 至120 頁；本院上字卷1 第110 至112 頁）。惟查，丁○○主張本薪、職務津貼、交通費、全勤獎金係興達公司發給之薪資，應計入平均工資等語，為興達公司是認。而系爭管理辦法第5 條第2 項、第2.3 項並未排除本薪、職務津貼、交通費、全勤獎金。可見系爭管理辦法雖明定本薪、職務津貼、交通費、全勤獎金由駐在地公司負擔、支付，但事實上仍由興達公司直接支付予駐外人員，且兩造均認為各該給與仍屬於興達公司本於僱傭契約，對駐外人員應負之薪資給付義務，而非駐在地公司（例如太倉興達公司）對駐外人員所負之義務。則揆之海外津貼由興達公司直接支付予駐外人員，按同一規定解釋之，當不能否定海外津貼亦屬於興達公司本於僱傭契約，對駐外人員所負之薪資給付義務。

㈤興達公司抗辯：太倉興達公司先將駐外人員薪資匯給伊，由伊代收代付，或由伊先行墊付，列入「應受帳款」，再由太倉興達公司轉帳返還予伊，故海外津貼係太倉興達公司給付丁○○之報酬云云，提出明細分類帳、傳真函、電匯申請書，及本院94年度勞上字第46號劉正南與興達公司間給付退休金事件、95年6 月12日準備程序筆錄記載證人王順福證稱：「興達公司在82年以後就有駐外人員。例如我除了臺灣的薪水由臺灣付外，另外再領74,000元及大陸人民幣2,000 元的零用金（折合台幣6、7千元），這個部分由太倉公司支付。」、證人周仲綱證稱：「海外津貼是由太倉公司支付，興達公司是代付性質。」（原審訴字卷第121 、122 頁；本院上字卷1 第59至72頁）為證。經查，上開明細分類帳、傳真函、電匯申請書雖顯示太倉興達公司於91年8 月29日、91年9 月30日匯港幣600,000 元、250,000 元至興達公司在中國國際商銀帳戶，興達公司於91年8 月31日、91年10月3 日以「太罐匯入償薪資」名目入帳等事實。惟丁○○等主張：興達公司持有太倉興達公司55% 股份，興達公司董事長丙○○持有45% ，且興達公司之組織系統圖將太倉興達公司列為海外事業處等語，提出興達公司92年度年報、90年至94年營運計劃暨申請協助說明書、組織系統圖為證（本院上字卷1 第120 至124 頁；更字卷1 第128 頁），為興達公司所不爭執，堪信為真正，按公司法第369 條之1 第1 款規定，太倉興達公司為興達公司之關係企業，且興達公司為控制公司，太倉興達公司為從屬公司，則其等間之資金往來屬於關係企業之內部事務，尚難據以認定何一公司對駐外人員負海外津貼之給付義務。又揆之上開準備程序筆錄記載證人己○○證稱：「興達公司所有出口到大陸的曾孫公司，如太倉公司等其他公司，全部在貨品貨價及機器設備都有加25% 以上的金額，用於支付海外人員的薪水.. 公司就定優惠辦法，幾乎是臺灣薪水的兩倍，把臺灣及大陸的薪水交給太太領，派到大陸去的員工只能在大陸領零用金，假設我原來在臺灣領90,000元的薪水，派到太倉公司去，依上證7 的辦法（即系爭管理辦法）又多領74,000元的海外津貼，另還有在當地我們領2,000 元的人民幣零用金。2,000 元人民幣零用金是由大陸的太倉公司所支付，其他90,000元的薪水及74,000元海外津貼都是由興達公司支付。在大陸的太倉公司財務報表裡面，從來沒有支付台籍工程師的薪水或是海外津貼，例如我的90,000元及74,000元部分，所以大陸的財務報表只有支付零用金。89年到91年之間，配合太倉台商協會的要求，把台籍工程師的薪水從原來的零用金2,000 元提升到5,000 元以符合大陸的稅務局的要求，這時候在太倉公司的報表才顯現出台籍工程師的薪水，當時還是給2,000 元、1,800 元、1,600 元不等的零用金，把多餘的部分在年底當作年終獎金發放。從83年到93年... 因為我們當初在海外年年虧損，根本沒有錢匯回來支付薪水... 太倉公司86年1 月1 日由我擔任總經理，他交給我的時候是負債2,570,000人民幣左右，我們繼續經營一直到88年底，大概負債37,000,000人民幣，所以這段期間從來沒有從太倉公司支付薪水，從89年以後漸漸好轉，同時臺灣興達公司就年年虧損下去，最後公司給我們指令要我們自負盈虧，我們才開始四處找錢... 89年開始臺灣興達公司要我們自負盈虧，太倉公司就自想辦法支付薪水（包括臺灣派外人員的薪水及海外津貼），當時興達公司規定太倉公司每月要匯款美金12萬元給興達公司」，太倉興達公司既未向中國當局申報其台籍員工之本薪、職務津貼、交通費、全勤獎金為其營業支出，顯不認為此為其對台籍員工所負之給付義務。且興達公司原計劃以太倉興達公司支付興達公司之貨款中支付駐外人員薪資，即駐外人員薪資仍係由興達公司以營業收入支應，但因太倉興達公司處於虧損狀態，未能付款予興達公司，而由興達公司另以其他資產支付員工，迄89年間，太倉興達公司經營有起色，興達公司則為虧損，興達公司始本於控制公司對從屬公司之指揮權限，指示太倉興達公司匯款給興達公司以供興達公司支付駐外人員之薪資，故太倉興達公司雖自斯時起負擔此一人事成本支出，但無礙興達公司對駐外人員直接負擔海外津貼給付義務之事實。故興達公司以太倉興達公司有將駐外人員薪資匯給興達公司之事實，抗辯海外津貼乃太倉興達公司對駐外人員所負之薪資給付義務，其僅代收代付云云，尚非可採。

㈥興達公司抗辯：伊製作之薪資清冊均未記載駐外人員領取之「駐外津貼」（即海外津貼），上開員工薪資單（見原審訴字卷第56至58頁）雖記載發放「駐外津貼」，但同時列有同額「其他扣項」，故丁○○實領薪資不包含海外津貼云云，提出薪資清冊為證（本院上字卷1 第73至至109 頁）。然查，興達公司同時支付丁○○本薪、職務津貼、交通費、海外津貼、全勤獎金，經本院認定如前所述，且丁○○主張員工薪資單雖列載「其他扣項」，但興達公司並無向其扣款之事實等語，為興達公司所不爭執，堪信為真正，則興達公司辯稱丁○○實領薪資不包含海外津貼，與事實不合。再查，興達公司對駐外人員直接負擔海外津貼給付義務，僅係本於關係企業內部之控制從屬關係，由太倉興達公司負擔此一人事成本，匯款給興達公司以支付駐外人員薪資等事實，經本院認定如前所述，又揆之上開本院94年度勞上字第46號事件、95年6 月12日準備程序筆錄記載證人己○○證稱：「在我從91年9 月將海外薪資（海外津貼）及臺灣薪資合併之前，我們是領2 份薪資單，一份是台灣的，一份是海外津貼，這兩份薪資都是興達公司發放的，是興達公司財務部張美月小姐通知我說稅捐處要求臺灣的薪水與海外津貼必須合併申報，當時人事部門黃小姐寫個簽呈，周仲綱也有簽名，我在簽呈上寫一切依合法手續辦理，所以才會從那個時候合併。」、證人周仲綱證稱：「（問：是否有上述簽呈？）有，當初因為實質薪水沒有改變，後來我們認為海外津貼並不是每個員工都有支領，而且，海外津貼是由海外公司支付，所以不能列為薪資。」（本院上字卷1 第63頁），可見興達公司於薪資清冊不記載駐外人員領取之駐外津貼，及於員工薪資單記載與「駐外津貼」同額之「其他扣項」，係欲藉由太倉興達公司有支出興達公司駐外人員海外津貼之事實，製造興達公司對駐外人員之薪資給與未增加之假象，進而規避將海外津貼列入平均工資計算基礎之責任，故興達公司上開抗辯委無可取。

㈦興達公司抗辯：海外津貼僅於員工在海外工作時始得領取，不具經常性，不得納入退休金計算基礎云云。惟查，丁○○自91年10月1 日起迄退休時止，派駐太倉興達公司，期間按月領取海外津貼，顯屬經常性所得，興達公司此部分抗辯洵非可採。

㈧丁○○自93年10月1 日起至94年3 月31日止期間，每月由興達公司支付薪資計本薪46,100元、職務津貼8,000 元、全勤1,000 元、交通費500 元、海外津貼49,500元，共計105,100元，均屬經常性給與，且各該給與係丁○○因工作而獲得之報酬，為兩造所不爭執，自均應計入平均工資計算基礎，則興達公司應依勞動基準法第55條第1 項第1 款、第2 項、第2 條第4 款及民法第123 條規定，給付丁○○退休金4,469,637 元（105,100 元*6月÷182 日*30 日*43 基數）（元以下四捨五入）。再按勞動基準法施行細則第29條第1 項規定：「雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之。」；民法第229 條第1 項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、第233 條第1 項本文規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」，丁○○於93年4 月22日退休，興達公司應於30日內即93年5 月22日以前給付退休金，興達公司逾期未為給付，自93年5 月23日起負遲延責任，則丁○○請求興達公司就上述退休金，加計自94年2 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵非無據。

㈨興達公司抗辯：己○○、丁○○於87年12月29日侵占香港興達公司港幣200,000 元、於88年1 月29日侵占香港興達公司港幣200,000 元、於88年6 月7 日侵占香港興達公司美金23,640元、於88年6 月30日侵占香港興達公司港幣400,000 元、於88年7 月30日侵占香港興達公司港幣200,000 元、於88年10月29日侵占香港興達公司港幣250,000 元、於88年11月26日侵占香港興達公司港幣400,000 元、於89年3 月23日侵占香港興達公司美金55,310.18 元、於89年5 月2 日侵占香港興達公司美金15,000元、於89年5 月29日侵占香港興達公司港幣201,500 元、於90年5 月15日侵占香港興達公司港幣250,000 元、於90年10月29日侵占香港興達公司美金10,000元、於90年11月19日侵占香港興達公司港幣200,000 元、於91年2 月15日侵占香港興達公司港幣250,000 元、於91年12月30日侵占香港興達公司港幣200,000 元、於92年3 月4 日侵占香港興達公司港幣150,000 元、於92年8 月11日侵占香港興達公司港幣400,000元、於93年1 月21日侵占香港興達公司美金48,000元、於93年4 月13日侵占香港興達公司美金32,119.23 元，均應依民法第184 條、第185 條、第179 條，對香港興達公司負連帶賠償責任，香港興達公司於95年2 月1 日將16,000,000元範圍內之債權移轉予伊，得與上開丁○○之退休金債權抵銷云云，提出付款通知書、電匯單、提款單、帳目、債權轉讓通知書、進口零配件及有關費用明細表、請款單、統一發票為證（原審訴字卷第200 至250 、252 頁；本院上字卷1 第253 至256 頁、卷2第31至126 、157 至167 頁），並以臺灣中小企業銀行台北分行95年1 月5 日95台北字第6 號函（原審訴字卷第147 至155頁）佐證。惟按民事訴訟法第400 條第2 項規定：「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。」。查發回前本院判決（95年度重勞上字第28號）認定興達公司未證明己○○、丁○○有上述侵權行為及不當得利之事實，香港興達公司對己○○、丁○○無侵權行為損害賠償及不當得利債權，則興達公司主張受讓債權中之16,000,000元部分，得與己○○、丁○○之請求抵銷，為無理由（本院上字卷第236 至238 頁）。興達公司提起上訴，經最高法院97年度台上字第1542號判決認定發回前本院認定興達公司所為抵銷之主張為無理由，並無違誤，而駁回興達公司此部分上訴，即告確定，於己○○與興達公司間、丁○○與興達公司間有既判力，興達公司不得於本院更審程序為相反之主張，是其上開抵銷洵非可採，不生抵銷之效力。

㈩興達公司抗辯：丁○○離職時未完成交接手續，伊得於丁○○完成之前，拒絕給付退休金云云，提出興達公司董事長丙○○之通知函為證（本院更字卷1 第248 頁）。惟查，退休金性質為延期後付之工資，依民法第482 條規定，興達公司對丁○○所負退休金給付義務，乃屬於興達公司本於僱傭契約所負主給付義務。而丁○○就僱傭契約所負主給付義務，係於受僱期間為興達公司服勞務之義務，至丁○○於離職時辦理交接手續，目的在確定其是否完全履行主給付義務，屬於附隨義務性質，丁○○縱未履行該附隨義務，亦不至使其應負之主給付義務無法履行或無利益，是應認此附隨義務與興達公司應負之退休金主給付義務並非處於互為對待給付之關係，興達公司不得以丁○○未完成交接，依民法第264 條規定拒絕履行退休金給付義務。

興達公司聲請本院依民事訴訟法第396 條第1 項規定，為分期給付判決云云。按民事訴訟法第396 條第1 項規定：「判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同。」，本件退休金債務屬金錢債務，並無非長期間不能履行之性質，且興達公司依法應於93年5 月22日以前給付退休金，迄今已遲誤達5 年之久，如准其分期給付，對於丁○○顯非公平，丁○○復不同意興達公司分期給付，本院認為興達公司之請求尚有未合，爰不予准許。

綜上，丁○○請求興達公司給付退休金，於4,469,637 元，及自94年2 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息範圍內，為有理由，超過部分之請求則無理由。

、關於甲○○請求部分：

㈠按勞動基準法第17條規定，雇主依同法第16條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：⒈在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費；⒉依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之，未滿1 個月者以1 個月計。查甲○○主張：伊於82年5 月28日受僱於興達公司，迄93年8 月31日被資遣，年資共計11年3 月，資遣費基數11又4 分之1 個等語，提出興達公司製作之資遣費計算明細表，其上記載資遣日期為93年8 月31日字樣，及提出勞工保險被保險人投保資料表，其上記載興達公司新竹三廠為甲○○投保勞工保險，於82年5 月28日生效字樣為證（原審調字卷第11頁；本院更字卷1 第168 、169 頁），堪信為真正。興達公司抗辯：伊於82年7 月1 日僱用甲○○，迄93年8 月15日予以資遣云云，未舉反證以實其說，難以採信。

㈡甲○○主張：伊於91年10月1 日派駐太倉興達公司，迄93年5月17日回台，興達公司於93年3 、4 月給付伊每月本薪69,000元、海外津貼60,000元，於93年5 月給付伊本薪69,000元、海外津貼30,000元，於93年6 、7 、8 月給付伊每月本薪69,000元等語，提出員工薪資單為證（原審調字卷第12至16頁），並為興達公司自認（本院更字卷1 第180 頁），堪信為真正。至興達公司抗辯：依系爭管理辦法第5 條第2 項、第2.3 項規定，伊與甲○○約定由太倉興達公司給付海外津貼，但由伊代太倉興達公司支付予甲○○，且伊製作之薪資清冊均未記載駐外人員領取之「駐外津貼」，上開員工薪資單雖記載發放「駐外津貼」，但同時列有同額「其他扣項」，故海外津貼非伊對甲○○之工資給與云云，與上開員工薪資單及甲○○提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單（原審訴字卷第71頁），顯示興達公司以本薪、職務津貼為應稅薪資，依法扣繳薪資所得稅之情節不符，再援引前開第點第㈢至㈥小點之論述，本院認為興達公司所辯不足憑採。

㈢興達公司抗辯：海外津貼僅於員工在海外工作時始得領取，不具經常性，不得納入退休金計算基礎云云。惟查，甲○○主張伊自91年10月1 日起至93年5 月中派駐太倉興達公司期間，按月領取海外津貼60,000元等語，為興達公司所不爭執，此項給與顯屬經常性所得，興達公司此部分抗辯洵非可採。

㈣甲○○自93年3 月1 日起至93年8 月31日止期間，由興達公司支付本薪、海外津貼共計564,000 元（129,000*2+99,000+69,000*3），均屬經常性給與，且各該給與係甲○○因工作而獲得之報酬，為兩造所不爭執，依勞動基準法第2 條第3 款、第4 款規定，均應計入平均工資計算基礎。則興達公司應依勞動基準法第17條及民法第123 條規定，給付甲○○資遣費1,034,511 元（564,000 元÷184 日*30 日*11.25基數）（元以下四捨五入）。再按勞動基準法施行細則第8 條規定：「依本法第十七條、第八十四條之二規定計算之資遣費，應於終止勞動契約三十日內發給。」，及民法第229 條第1 項、第233條第1 項本文規定，甲○○於93年8 月31日被資遣，興達公司應於30日內即93年9 月30日以前給付資遣費，興達公司逾期未為給付，自93年10月1 日起負遲延責任，則甲○○請求興達公司就上述資遣費，加計自94年2 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵非無據。

㈤興達公司抗辯：伊試算甲○○之資遣費1,070,673 元，而作成上開資遣費計算明細表（見原審調字卷第11頁）後，於93年9月2 日與興達產業工會成立優惠資遣分期給付協議，甲○○為該工會會員，應受該協議之拘束云云，提出協議書為證（原審訴字卷第17頁）。惟查，上開資遣費計算明細表記載「依2004.09.02勞資協商決議基數計算標準以一年1.3 個基數計算」，上開協議書亦記載達成協議事項為資遣費基數計算標準，難謂產業工會併同意將海外津貼排除於平均工資計算基礎，及興達公司得分期支付資遣費。退步言，縱令產業工會同意上開事項，惟甲○○否認其為產業工會會員，興達公司就此部分事實亦未舉證以實其說，難認產業工會與興達公司協商結果得以拘束甲○○。因認興達公司此部分抗辯亦不可採。

㈥興達公司抗辯：甲○○於92年3 月31日、92年4 月7 日侵占太倉興達公司人民幣200,000 元，依民法第184 條、第179 條，對太倉興達公司負賠償責任，太倉興達公司於95年11月5 日將債權移轉予伊，得與上開甲○○之資遣費債權抵銷云云，提出領款明細、債權轉讓通知書為證（本院上字卷1 第158 至160頁）。惟查，發回前本院判決（95年度重勞上字第28號）認定興達公司未證明甲○○有侵占之事實，太倉興達公司對甲○○無侵權行為損害賠償及不當得利債權，則興達公司主張受讓該債權，並與甲○○之請求抵銷，為無理由（本院上字卷第236至238 頁）。興達公司提起上訴，經最高法院97年度台上字第1542號判決認定發回前本院認定興達公司所為抵銷之主張為無理由，並無違誤，而駁回興達公司此部分上訴，即告確定，於甲○○與興達公司間有既判力，興達公司不得於本院更審程序為相反之主張，是其上開抵銷洵非可採，不生抵銷之效力。

㈦興達公司聲請本院依民事訴訟法第396 條第1 項規定，為分期給付判決云云。惟查，本件資遣費債務屬金錢債務，並無非長期間不能履行之性質，且興達公司依法應於93年9 月30日以前給付資遣費，迄今已遲誤將近5 年，如准其分期給付，對於甲○○顯非公平，甲○○復不同意興達公司分期給付，本院認為興達公司之請求尚有未合，爰不予准許。

㈧按勞動基準法第16條第1 項第3 款、第2 、3 項規定，雇主依同法第11條規定終止勞動契約，對於勞工繼續工作3 年以上者，應於30日前預告之；勞工於接到預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出，其請假時數，每星期不得超過2 日之工作時間，請假期間之工資照給；雇主未依上開規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。甲○○主張：興達公司未於30日前預告即資遣伊，應給付伊1 個月之預告工資69,000元，及自97年10月8 日答辯㈡狀送達翌日（即97年10月14日）起至清償日止按年息5%計算之利息等語。興達公司則抗辯：伊已依法預告資遣甲○○，且已支付至93年9 月15日之薪資予甲○○，其不得請求預告期間薪資等語。查興達公司未證明於93年8月31日資遣生效前30日曾對甲○○預告終止僱傭契約之事實，自應給付甲○○30日預告期間工資。又甲○○於97年11月3 日提出之答辯㈢狀自認興達公司於93年9 月21日支付之薪資41,008元中，包含其於93年9 月份到班7 日之薪資（見本院更字卷1 第166 頁），應認興達公司已支付7 日預告期間工資。至興達公司抗辯已支付至93年9 月15日之薪資予甲○○云云，未舉證以實其說，難以採信，應認甲○○得請求興達公司給付23日預告期間工資。參酌內政部（75）台內勞字第419200號函釋「預告期間工資可依平均工資標準計給」，依勞動基準法第2 條第3 款、第4 款及民法第123 條規定，興達公司應給付甲○○預告期間工資70,500元（564,000 元÷184 日*23 日）（元以下四捨五入）。則甲○○請求興達公司給付69,000元，及依民法第229 條第2 項、第233 條第1 項本文規定，請求加計自97年10月8 日答辯㈡狀送達翌日（即97年10月14日）起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，尚非無據。

㈨綜上，甲○○請求興達公司給付資遣費，於1,034,511 元，及自94年2 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息範圍內，為有理由，超過部分之請求則無理由。又請求興達公司給付預告期間工資69,000元，及自97年10月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由。

關於己○○請求部分：

㈠己○○主張：伊於65年10月1 日受僱於興達公司，擔任課長，80年初調任行銷部副理，再晉升經理，85年1 月1 日調任海外事業處副總經理兼太倉興達公司總經理，91年8 月12日調任興達公司總經理，93年4 月8 日被免除總經理職務，興達公司雖表示另有任用，但遲遲未分派工作，伊乃於93年4 月22日自請退休等語，提出興達公司人事課製作之請款單（其上記載己○○已退休字樣）、公告、願任同意書、職務／薪資異動通知單為證（原審調字卷第8 頁；訴字卷第41至46頁；本院上字卷1第151 頁），核與興達公司提出之委任契約書、董事會議記錄、公告（原審訴字卷第15、16頁；本院更字卷1 第89至91、189 頁）相符，並經丁○○證實（見本院更1 卷第71頁反面），堪信為真正。至興達公司抗辯：伊於93年4 月8 日處分己○○免職，兩造間之勞動契約即告終止，至伊於免職公告上記載「海外事業處及太倉興達製罐有限公司己○○總經理另有任用」，為要約引誘性質云云。然查，興達公司93年4 月8 日公告記載「為配合公司全面改組，海外事業處及太倉興達製罐有限公司己○○總經理另有任用；總經理乙職由施董事長兼任」，文義明示僅公告撤除己○○之總經理職位，將另行安排其他職務，並無終止與己○○間之勞動契約關係之意思。且己○○遭撤除總經理職位後，繼任總經理陳柏杉於職務／薪資異動通知單批示建議己○○之薪資變動為177,250 元（本院上字卷1 第151 頁），顯然認為己○○雖不具總經理身分，但與興達公司間仍存在勞動契約關係，故興達公司上開抗辯顯屬事後狡飾，委無可取。

㈡己○○主張：伊擔任興達公司總經理期間，仍受興達公司指揮監督，於人格、組織及經濟上皆從屬於興達公司，與興達公司間存在僱傭契約關係云云。興達公司則抗辯：己○○擔任總經理，與伊之間為委任契約關係等語。查：

⒈按公司法第8 條第2 項規定：「公司之經理人．．在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」、第29條第1 項規定：「公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依左列規定定之。但公司章程有較高規定者，從其規定：．．股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。」、第31條規定：「經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」，是股份有限公司由董事會按法定決議方式選任經理人，且此經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有代表公司管理事務及簽名之權限者，公司與此經理人間成立委任契約關係。查己○○調任及解任興達公司之總經理職務，均經興達公司之董事會以決議定之。且己○○與興達公司針對該總經理職務，簽訂委任契約書，有證人戊○○證稱：「我於87年左右到93年左右擔任興達公司經營管理訓練顧問.. 委任契約是董事長提出.. 事先己○○有跟董事長溝通，有用傳真作溝通，我記得是在溝通職掌的範圍.. 簽約當時契約草稿是施董從口袋拿出來的，草稿施董有做一些修改，施董說不會害己○○，不用擔心」可稽（本院更字卷1 第132 至134 頁），足見己○○及興達公司皆有依上開規定，成立經理人委任契約之真意。至己○○主張：興達公司為上市公司，原由董事長兼任總經理，不符合證管會規定，經債權人中國信託銀行及簽證會計師馬國柱要求指定己○○為總經理，故與己○○簽立上開委任契約，供興達公司向主管機關申報之用云云，提出信函、切結書為證（本院更字卷1 第116 、117 頁），縱令屬實，應認係興達公司董事會選任己○○擔任總經理之動機，尚難據此否定興達公司、己○○成立經理人委任契約之事實。

⒉稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第482 條及第528 條分別定有明文。是僱傭契約之受僱人係單純為僱用人提供勞務給付，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。委任契約之受任人則係為委任人處理一定事務，得在委任人授權範圍內，自行裁量決定處理事務之方法，以完成委任之目的。查上開委任契約書第3 條約定己○○之「責任範圍：甲方（即興達公司）暨所有海內外之關係企業，其權責分別列示如左：⑴人事；經理級以下人員之全權任用、免職，調職；經理級以上人員任用、免職及調職之建議權。⑵行銷：現有客戶之維持及新客戶之全權開拓。⑶採購：原則上以現有採購客戶為優先，但如有較佳條件之客戶時，則可與董事長商洽後再做決定。⑷生產：在能達成節省成本之前提下可全權處理。⑸品質：在能達成品質改善及穩定暨符合客戶之前提下可全權處理。⑹會計：全權督促及指揮會計部人員按時依法及會計原則完成會計事務。⑺財務：全權督促及指揮財務人員完成日常財務調度及資金管理。以上各項之內容如有疑義或未及列舉時，由董事長及總經理雙方誠意協調解決，若無法達成共識時則交由董事會裁決。」、第6 條約定：「經費控管：以營業目標預算為基礎，乙方（即己○○）應確實縝密核算成本費用作成預算方案，經呈報甲方董事會核定後執行之。」、第7 條第2 項約定：「乙方績效獎金以其達成經營成果，經會計師簽認後財務報表之整體稅前純益為基準之10% 。」。且證人戊○○證稱：「91年間施董事長因臺灣經營出問題，他說己○○是興達公司最資深的員工，對臺灣的業務也很熟，己○○在大陸太倉興達公司有成功的經驗，希望他回來也擔任臺灣的總經理，協助他擔任管理的工作... （問：依照委任契約，己○○可以全權處理的事項？）生產及品質，其他事項沒有獨自的決定權。（問：擔任總經理前後的權限有無差別？）擔任總經理之前是管理大陸太倉興達公司，之後同時管理臺灣興達公司，但職務性質及內容是一樣的，這份委任契約包括大陸太倉興達公司與臺灣的興達公司的職務... （問：委任契約約定有盈餘時可分績效獎金？）當時董事長說現在公司虧錢，只要你把公司弄到賺錢就不會虧待你..，施董有提到如果能把公司弄到賺錢，不會虧待他，而且會給他獎勵」（本院更字卷第132 至135 頁）。可見己○○擔任興達公司總經理期間，興達公司授予其特定範圍之管理權限，其於該權限範圍內，對於事務之處理方式享有指揮、計劃、裁量權力，並可視處理事務之成果，分享興達公司之盈餘，此契約實質上屬於委任性質，而非僱傭契約。至己○○主張：興達公司於92年度營業淨利176,655,000 元，但未依委任契約第7 條第2 項發給績效獎金，可見兩造間實質上無依照委任契約履行之意思云云，惟揆之興達公司提出損益表，興達公司92年度營業淨損19,512,000元，係計入營業外收入及利益後始產生淨利176,655,000 元（本院更字卷1 第105 頁），自無從認為該淨利之產生，合於上開委任契約第7 條第2 項所定因己○○達成經營成果而產生稅前純益之要件，是興達公司未發給績效獎金，並未違反約定，己○○以興達公司未發放績效獎金，主張兩造間實質上無依照委任契約履行意思云云，尚非可採。

⒊己○○主張：上開職務／薪資異動通知單、員工薪資單記載伊之員工編號「00027」 ，可見伊隸屬於興達公司之人事組織，又興達公司所有支出、收入須經董事長在傳票上簽核方能執行；興達公司之支票印鑑、大小章由董事長掌管，且上開委任契約書第3 條規定董事長及總經理無法達成共識時，交由董事會裁決，及第8 條第2 項規定伊不得隨意變更興達公司股東會或董事會之決議或逾越其規定之權限，可見興達公司對伊有指揮監督權云云，提出員工薪資單為證（原審訴字卷第47、48頁），並以證人戊○○（本院更字卷1 第132 至135 頁）、庚○○（本院更字卷1 第135 、136 頁）、乙○○（本院更字卷第136 、137 頁）之證言佐證。惟查，公司經理人係公司之組織成員之一，公司將經理人編入員工人事體系，乃理所當然，尚難執此認定經理人與公司間為僱傭關係，而非委任關係。再查，興達公司提出請款單，顯示己○○就興達公司之支出有部分最終核定權限（本院更字卷1 第98至101 頁），己○○稱全部支出須經董事長簽核云云，已難採信。又僱傭之特性在於受僱人提供勞動力換取僱用人之報酬給付，僱用人原則上對受僱人有指揮監督及懲戒權。至委任契約乃受任人依委任人之指示，以自己之裁量處理事務，委任人通常對受任人雖無指揮監督權，但委任人為掌握委任事務進行之狀況，及確保受任人達到約定成果，非不能與受任人約定委任人可享有某程度之監督權限，是不能徒以興達公司之傳票須經董事長簽核始能執行，及興達公司之支票印鑑、大小章由董事長掌管，即否定己○○擔任總經理，為委任契約之受任人。至上開委任契約書第3 條、第8 條第2 項約定，合於公司法第31條，及同法第33條規定：「經理人不得變更董事或執行業務股東之決定，或股東會或董事會之決議，或逾越其規定之權限。」意旨，己○○以其受上開約定之拘束，即非委任契約之受任人，洵非可採。

⒋綜上，己○○主張其擔任興達公司總經理期間，與興達公司間之契約關係為僱傭性質云云，尚非可採。興達公司抗辯該契約關係屬於委任性質，則堪予信實。

㈢己○○主張：伊接任興達公司總經理時，與興達公司間原有僱傭契約處於暫時中止狀態，嗣伊於93年4 月8 日解任總經理職務，該契約關係回復等語，為興達公司否認。查己○○接任興達公司總經理一職前，與興達公司間之勞動契約屬於僱傭性質，為兩造間所不爭執，堪予認定。又查，己○○以興達公司之受僱人（勞工）身分，調任為總經理（經理人），兩造間之權利義務關係雖由僱傭轉變為委任，然揆之己○○提出員工薪資單、職務／薪資異動通知單（原審訴字卷第45至48頁；本院更字卷1 第51、53頁），己○○之員工編號於調任前後均未變更，且己○○被撤除總經理職位後，興達公司對己○○表示將另行安排職務，其後更接受己○○之退休申請，顯然認為己○○已回復原受僱人（勞工）身分，自堪認定兩造間成立經理人委任契約時，有於該委任關係存續期間，暫停原僱傭契約之履行，俟己○○卸下經理人身分時，再回復履行之真意，己○○之主張尚無不合，堪予憑採。

㈣按勞動基準法第1 條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法」、第2 條規定：「本法用辭定義如左：勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。.. 」，可見勞工（受僱人）始為勞動基準法保護對象，居於事業經營者角色之負責人（包括公司經理人），則非勞動基準法保護之對象，是己○○主張其擔任興達公司總經理期間，受勞動基準法規範，伊得本於同法第55條第1 項第1 款規定，請求興達公司就伊擔任總經理期間之年資，核算發給退休金云云，尚非可採。

㈤己○○主張：興達公司於85年6 月29日函請台北市政府勞工局核備之勞工退休辦法第2 條規定：「凡經本公司正式任用從事工作獲得工資者，始得適用本辦法。」，未排除總經理，伊得本於該辦法第1 、9 條，請求興達公司就伊擔任總經理期間之年資，依照勞動基準法核算發給退休金云云，提出申請書、勞工退休辦法為證（本院更字卷1 第145 至150 頁）。惟查，該辦法第2 條雖未明示排除總經理，但揆之該辦法之名稱，及第1 、3 、5 、6 、8 、9 、12、14至18條等規定，均載明適用對象為「勞工」，足見居於公司經營者角色（包括總經理）者，不適用該辦法，己○○上開主張無從憑採。

㈥己○○於65年10月1 日與興達公司成立僱傭契約，該契約之權利義務於91年8 月12日己○○調任興達公司總經理時暫時中止履行，迄93年4 月8 日己○○被撤除總經理職位後回復履行，直到己○○於93年4 月22日退休時止，故己○○為興達公司受僱人之工作年資共計25年10月25天，依勞動基準法第55條第1項第1 款、第84條之2 規定，及興達公司自訂之規定，己○○之退休金基數為41個。再查，己○○主張：興達公司於91年7月以前6 個月內，按月給付伊薪資171,900 元（包括海外津貼74,000元）等語，為興達公司所不爭執，堪信為真正。至興達公司抗辯：依系爭管理辦法第5 條第2 項、第2.3 項規定，伊與己○○約定由太倉興達公司給付海外津貼，但由伊代太倉興達公司支付予己○○，且伊製作之薪資清冊均未記載駐外人員領取之「駐外津貼」，員工薪資單雖記載發放「駐外津貼」，但同時列有同額「其他扣項」，故海外津貼非伊對己○○之工資給與云云，本院援引前開第點第㈢至㈥小點之論述，認為興達公司所辯不足憑採。

㈦興達公司抗辯：海外津貼僅於員工在海外工作時始得領取，不具經常性，不得納入退休金計算基礎云云。惟查，己○○主張伊自85年1 月1 日起至91年7 月31日止派駐太倉興達公司期間，按月領取海外津貼等語，為興達公司所不爭執，此項給與顯屬經常性所得，興達公司此部分抗辯洵非可採。

㈧己○○自91年2 月1 日起至91年7 月31日止期間，每月由興達公司支付薪資171,900 元，均屬經常性給與，且各該給與係己○○因工作而獲得之報酬，為兩造所不爭執，自應計入平均工資計算基礎，則興達公司應依勞動基準法第55條第1 項第1 款、第2 項、第2 條第4 款及民法第123 條規定，就己○○受僱期間之工作年資，給付己○○退休金7,008,961元（171,900元*6月÷181日*30日*41 基數）（元以下四捨五入）。再按勞動基準法施行細則第29條第1 項、民法第229 條第1 項、第233條第1 項本文規定，己○○於93年4 月22日退休，興達公司應於93年5 月22日以前給付退休金，興達公司逾期未為給付，自93年5 月23日起負遲延責任，則己○○請求興達公司就上述退休金，加計自94年2 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵非無據。

㈨興達公司抗辯：香港順悅有限公司向中國江蘇省中級人民法院起訴請求己○○返還借款美金600,000 元，己○○於該事件抗辯上開款項為太倉興達公司應給付之退休金，可見己○○主觀上認為退休金應向太倉興達公司主張云云，提出判決書為證（本院更字卷1 第217 至221 頁）。惟查，己○○於本件訴訟主張興達公司應給付退休金，曾遭原審以其與興達公司間之僱傭關係早已終止為由而受敗訴判決，己○○考量其法律上地位處於不安狀態，為確保退休金權益不至落空，乃於上開訴訟事件為有利於己之抗辯，無可厚非。且己○○於訴訟外之陳述，不生自認效力，其復已提出相當證據證明興達公司對其負有退休金給付義務，自不得以己○○於與訴外人之訴訟事件中所作抗辯，與其於本件訴訟之主張不同，即論斷興達公司無庸給付退休金予己○○。

㈩興達公司抗辯：己○○、丁○○於87年12月29日侵占香港興達公司港幣200,000 元、於88年1 月29日侵占香港興達公司港幣200,000 元、於88年6 月7 日侵占香港興達公司美金23,640元、於88年6 月30日侵占香港興達公司港幣400,000 元、於88年7 月30日侵占香港興達公司港幣200,000 元、於88年10月29日侵占香港興達公司港幣250,000 元、於88年11月26日侵占香港興達公司港幣400,000 元、於89年3 月23日侵占香港興達公司美金55,310.18 元、於89年5 月2 日侵占香港興達公司美金15,000元、於89年5 月29日侵占香港興達公司港幣201,500 元、於90年5 月15日侵占香港興達公司港幣250,000 元、於90年10月29日侵占香港興達公司美金10,000元、於90年11月19日侵占香港興達公司港幣200,000 元、於91年2 月15日侵占香港興達公司港幣250,000 元、於91年12月30日侵占香港興達公司港幣200,000 元、於92年3 月4 日侵占香港興達公司港幣150,000 元、於92年8 月11日侵占香港興達公司港幣400,000元、於93年1 月21日侵占香港興達公司美金48,000元、於93年4 月13日侵占香港興達公司美金32,119.23 元，均應依民法第184 條、第185 條、第179 條，對香港興達公司負連帶賠償責任，香港興達公司於95年2 月1 日將16,000,000元範圍內之債權移轉予伊，得與上開己○○之退休金債權抵銷云云，本院援引前述第點第㈨小點論述，認定上開抵銷抗辯不成立，不生抵銷之效力。

興達公司抗辯：己○○離職時未完成交接手續，且未依民法第548 條第1 項規定，履行受任人之報告義務，伊得於己○○履行之前，拒絕給付退休金云云，提出興達公司董事長丙○○之匯款單、明細表、信函、統一發票、報關單、通知函、審計報告為證（本院更字卷1 第190 至208 、247 頁）。惟查，己○○係本於與興達公司之僱傭契約，請求興達公司給付前述退休金，該退休金債權顯與己○○、興達公司間之經理人委任契約無關，興達公司自不得以己○○未履行受任人之報告義務，依民法第264 條規定拒絕履行退休金給付義務。又退休金性質為延期後付之工資，依民法第482 條規定，興達公司對己○○所負退休金給付義務，乃屬於興達公司本於僱傭契約所負主給付義務。而己○○就僱傭契約所負主給付義務，係於受僱期間為興達公司服勞務之義務，至己○○於離職時辦理交接手續，目的在確定其是否完全履行主給付義務，屬於附隨義務性質，己○○縱未履行該附隨義務，亦不至使其應負之主給付義務無法履行或無利益，是應認此附隨義務與興達公司應負之退休金主給付義務並非處於互為對待給付之關係，興達公司亦不得以己○○未完成交接，依民法第264 條規定拒絕履行退休金給付義務。

興達公司聲請本院依民事訴訟法第396 條第1 項規定，為分期給付判決云云。按民事訴訟法第396 條第1 項規定：「判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同。」，本件退休金債務屬金錢債務，並無非長期間不能履行之性質，且興達公司依法應於93年5 月22日以前給付退休金，迄今已遲誤達5 年之久，如准其分期給付，對於己○○顯非公平，己○○復不同意興達公司分期給付，本院認為興達公司之請求尚有未合，爰不予准許。

綜上，己○○請求興達公司給付退休金，於7,008,961 元，及自94年2 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息範圍內，為有理由，超過部分之請求則無理由。

綜上論述，己○○本於勞動基準法第55條第1 項第1 款規定，請求興達公司給付退休金7,008,961 元，及自94年2 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息；丁○○本於勞動基準法第55條第1 項第1 款規定，請求興達公司給付退休金4,469,637 元，及自94年2 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息；甲○○本於勞動基準法第17條規定，請求興達公司給付資遣費1,034,511 元，及自94年2 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，及本於勞動基準法第16條第1 項第3 款、第3 項規定，請求興達公司給付預告工資69,000元，及自97年10月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。己○○、丁○○其餘退休金請求，及甲○○其餘資遣費請求，為無理由，應予駁回。原審就上開己○○之請求有理由部分，駁回己○○之訴，非無違誤，己○○求予廢棄，改命興達公司給付，為有理由，爰廢棄改判如主文第2 項所示。原審判命興達公司給付丁○○退休金及其利息、給付甲○○資遣費及其利息，超過上開應准許部分者，尚有未合，興達公司求予廢棄，為有理由，爰廢棄改判如主文第3 項所示。又原審駁回己○○請求退休金超過7,008,961 元及其利息部分之訴，並無不合，己○○求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開丁○○之退休金及其利息請求，及甲○○之資遣費及其利息請求，有理由部分，命興達公司如數給付，亦無不合，興達公司求予廢棄關於應給付丁○○超過2,390,800 元及其利息，及應給付甲○○超過770,500 元及其利息部分判決，改判駁回各該部分訴訟，為無理由，應併予駁回。

兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。

據上論結，本件己○○、興達公司之上訴為一部有理由，一部無理由；甲○○追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。