臺灣高等法院98年度重上字第531號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第531號

上訴人

陳清香

上訴人

陳明仁

上訴人

陳正義

共同訴訟代理人

羅秉成律師

複代理人

戴愛芬律師

被上訴人

陳明富

被上訴人

陳明發

共同訴訟代理人

陳憶娟律師

複代理人

王福民律師

上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國98年8月12日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第128號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年2月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面上訴人於原審先位聲明請求：⑴被上訴人應返還坐落新北市○○區○○段162、163-10地號上，如新北市樹林地政事務所民國98年3月23日土複字055700號土地複丈成果圖（下稱「附圖」）所示甲案C部分，面積28平方公尺之建物，騰空返還上訴人陳清香；⑵被上訴人陳明發應將如附圖所示甲案E部分，面積28平方公尺之建物，騰空返還上訴人陳明仁；

⑶被上訴人陳明發應將如附圖所示甲案G部分，面積46平方公尺之建物，騰空返還上訴人陳正義。⑷被上訴人並應給付陳清香新臺幣（下同）180萬元、陳明仁180萬元、陳正義300萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。其備位聲明則請求：被上訴人應將如附圖所示甲案A、B、C、D、E、F、G部分，面積214平方公尺之建物，騰空返還予陳清香、陳明仁、陳正義及全體共有人。嗣其於本院就其先位聲明變更為：⑴被上訴人應將坐落新北市○○區○○段162、163-10、164地號及未登記土地（下稱162等地號土地）上如附圖所示甲案斜線部分建物其中C部分空間（面積28平方公尺），騰空返還交付陳清香占有。⑵被上訴人應將162等地號土地如附圖所示甲案斜線部分建物其中E部分空間（面積28平方公尺），騰空返還交付陳明仁占有。⑶被上訴人應將162等地號土地上如附圖所示甲案斜線部分建物其中G部分空間（面積46平方公尺），騰空返還交付陳正義占有（見本院卷二第202頁背面）。並具狀撤回先位聲明關於不當得利部分之上訴（見本院卷二第216頁背面）。就其備位聲明則除依民法第767條、第821條之規定請求外，另追加民法第828條第2項之請求權基礎，並變更其備位聲明為：⑴請求確認兩造就坐落162等地號土地上如附圖所示甲案A、B、C、D、E、F、G部分建物為兩造及兩造父母之全體繼承人所公同共有；⑵被上訴人應將上開建物騰空返還予上訴人及兩造父母之全體繼承人（見本院卷一第131頁）。嗣上訴人撤回前開備位聲明中⑴之確認之訴，另變更其備位聲明為：被上訴人應自162等地號土地上如附圖所示甲案斜線部分A、B、C、D、E、F、G部分之建物騰空遷讓，並將上開建物返還陳清香、陳明仁及其他全體共有人（見本院卷三第91頁背面）。核其聲明之變更，仍係就同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，故其所為變更合法，合先敘明。

貳、實體方面

一、上訴人聲明求為判決：先位聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應將坐落新北市○○區○○段162、163-10、164地號及未登記土地上如附圖所示甲案斜線部分建物其中C部分空間（面積28平方公尺），騰空返還交付上訴人陳清香占有。

（三）被上訴人應將坐落新北市○○區○○段162、163-10、164地號及未登記土地上如附圖所示甲案斜線部分建物其中E部分空間（面積28平方公尺），騰空返還交付上訴人陳明仁占有。

（四）被上訴人應將坐落新北市○○區○○段162、163-10、164地號及未登記土地上如附圖所示甲案斜線部分建物其中G部分空間（面積46平方公尺），騰空返還交付上訴人陳正義占有。

（五）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔備位聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應自坐落新北市○○區○○段162、163-10、164地號及未登記土地上如附圖所示甲案A、B、C、D、E、F、G部分之建物騰空遷讓，並將上開建物返還陳清香、陳明仁及其他全體共有人。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：

（一）上訴及追加之訴均駁回。

（二）上訴費用由上訴人負擔。

二、上訴人起訴主張：上訴人陳清香、陳明仁（下稱陳清香等二人）與被上訴人及訴外人陳明得、陳明福共六人於81年間共同出資於162等地號土地上搭建鐵皮屋如附圖所示甲案A、B、C、D、E、F部分（下稱「前6間鐵皮屋」），並於81年5月30日達成協議訂立「竹林房租及房屋管理規則」（下稱「竹林契約」），約定由上訴人陳清香取得第3間（如附圖所示甲案C部分）、陳明仁取得第5間鐵皮屋（如附圖所示甲案E部分）。嗣陳清香等二人與被上訴人、訴外人陳明福、陳明得另於81年8月19日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定在162等地號土地上再興建第7間鐵皮屋由上訴人陳正義分得（如附圖所示甲案G部分，下稱第7間鐵皮屋）。惟前述約定應由上訴人三人各取得占有使用權之鐵皮屋空間，自82年3月起即遭被上訴人占用，不讓上訴人靠近使用。因前述竹林契約第6條之分配協議具分管契約性質、另系爭協議書第7條已約定直接由陳正義取得第7間鐵皮屋所有權，故就先位聲明部分，陳清香等二人爰依竹林契約之分管約定為請求、陳正義則依系爭協議書、民法第767條、第269條之規定請求擇一為有利之判決。如先位聲明無理由，因前6間鐵皮屋係陳清香等二人與被上訴人及陳明得、陳明福共同出資興建，被上訴人未經全體共有人同意占有全部系爭鐵皮屋，爰依民法第767條、第821條之規定，為備位聲明之請求。若認上訴人無法證明陳清香等二人出資興建前6間鐵皮屋，則追加主張前6間鐵皮屋係兩造父母出資所建、第7間鐵皮屋係兩造母親出資興建，因兩造父母均已過世，上述前6間及第7間鐵皮屋（此7間鐵皮屋以下簡稱「系爭建物」）均為兩造父母之遺產而為全體繼承人所公同共有，被上訴人未經全體共有人同意占有全部系爭建物，爰另依民法第828條第2項準用第821條之規定，為備位聲明之請求。（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並於其備位聲明追加民法第828條第2項準用第821條之請求權基礎）。

三、被上訴人則以：被上訴人陳明發方為系爭建物之起造人，被上訴人陳明富則從旁協力，上訴人陳清香、陳明仁並無共同出資興建，系爭建物亦非兩造父母之遺產，上訴人所提出之各種單據及竹林契約，其上之被上訴人簽名乃偽造。系爭建物並未分隔為6小間，縱認系爭建物為陳清香等二人與被上訴人合資興建，且「竹林契約」為真，然系爭建物自81年5月間建築完成後，即由被上訴人二人占有使用迄今，其餘共有人均無意見，足見其餘共有人默示同意被上訴人占用全部系爭建物，且上訴人遲至97年2月18日始具狀請求被上訴人返還，顯已罹於15年之消滅時效，爰主張時效抗辯，渠二人自得拒絕返還等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷二第105頁背面）：

(一)80年6月10日兩造父親與樹林鎮公所就系爭建物所坐落之土地（即舊豬舍基地）簽訂和解書，樹林鎮公所函准陳文良、陳明福繼續使用該基地。

(二)如附圖甲案前6間鐵皮屋約於80年11月間起至81年2月間興建。嗣於81年5月5日樹林鎮公所派拆除大隊欲拆除之，經協議後，前6間鐵皮屋委由他人剪除一樓以上之柱子降為一樓高度、安裝鐵捲門，並由前往後退縮一樓之面積。前開工程施作完畢斯時，前6間鐵皮屋之內部並無隔成6間。

(三)兩造為兄弟姐妹。兩造父親前為牙醫、母親前從事擺地攤生意（至66年為止）陳清香於80餘年間為公務人員，於87年退休。陳明仁於66年間到80餘年間經營水果攤，做到93年。陳明富於81年以前在兩造父親之牙醫診所擔任假牙技工，81年系爭鐵皮屋改建後，在系爭鐵皮屋內經營鐵板燒生意，88年間兼做鐵板燒及冰品生意，鐵板燒至90年間未再經營，現只經營「驚奇小顫」冰品店。陳明發於60年間至67年間經營餐廳，原來自行擔任餐廳廚師，後來廚師請別人做，65年至67年間又受僱於營造廠擔任採購。67年到日本1年多擔任廚師，回台後至81年間，在鶯歌公有市場經營水果店賣水果。81年以後在系爭建物內與陳明富經營鐵板燒，又於88年與陳明富合開「驚奇小顫」冰品店。鐵板燒未再經營後，由陳明發單獨經營「五金百貨10 元」大賣場，此時冰店由陳明富單獨經營。

(四)第7間鐵皮屋是後來才興建。

(五)系爭建物目前由被上訴人陳明富、陳明發占有使用中，目前經營「五金百貨10元」大賣場及「驚奇小顫」冰品店。

(六)系爭協議書為真正。

五、上訴人主張陳清香等二人有出資興建「前6間鐵皮屋」、或「前6間鐵皮屋」係由兩造父母出資興建；另第7間鐵皮屋係兩造母親所出資興建，系爭建物均為為兩造父母之遺產，故於先位聲明部分，陳清香等二人依竹林契約之約定、陳正義則依系爭協議書、民法第767條、第269條之規定請求被上訴人騰空交付如附圖所示甲案C、E、G部分之空間；備位聲明部分，上訴人則依民法第767條、第821條、第828條第2項準用第821條之規定，請求被上訴人應自如附圖所示甲案A、B、C 、D、E、F、G部分之建物騰空遷讓，並將上開建物返還陳清香、陳明仁及其他全體共有人。被上訴人則否認上情，主張陳明發方為系爭建物之出資建造人，並以前詞置辯，則本件爭點厥為：⑴陳清香等二人是否共同出資興建前6間鐵皮屋而為上開鐵皮屋之共有人？⑵系爭竹林契約是否為被上訴人所親簽？⑶陳清香等二人依系爭竹林契約之請求權是否已罹於時效？⑷陳正義得否依系爭協議書第7條之規定請求被上訴人騰空交付如附圖所示G部分之建物空間？其請求權有無罹於時效？⑸系爭建物是否為兩造父母之遺產？茲析述如下。

六、先位聲明部分：

(一)上訴人陳清香、陳明仁並未舉證證明其二人共同出資興建前6間鐵皮屋

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人陳清香等二人雖主張渠等共同出資興建前6間鐵皮屋云云，但為被上訴人所否認，則其二人自應就此有利於己之事實負證明之責。

2.陳清香等二人固聲請訊問證人邱明正、並提出估價訂購單、公共支出結算表、收據等欲證明渠等有共同出資之事實，惟查：

⑴證人邱明正證稱：「系爭房屋先蓋好，... ，一樓上面的建物高度蓋得很高，後來拆除大隊要來拆，他們要我將二樓建物高度降低，並加裝鐵捲門」、「（問：尚未降低之前之二層樓高房屋是否你蓋的？）全部不是我蓋的，我只是後來去降該建物之高度及加裝鐵捲門」等語（見本院卷二第96頁背面），準此，邱明正雖另證稱是陳明仁叫伊去降高度及加裝鐵捲門，而由陳清香付款等語，此雖亦有估價訂購單為證（見原審調字卷第12頁），然邱明正既未興建前6間鐵皮屋之本體建築，其證詞僅足證明陳清香等二人出資修降鐵皮屋高度及加裝鐵捲門之事實。又按未經保存登記之房屋，於其屋頂及牆垣興建完成已足避風雨而可達經濟上使用目的時，即成為獨立之不動產，此際即由其原始出資建造人取得所有權，陳清香等二人縱於前6間鐵皮屋之本體建築興建完成「後」，有出資供修降鐵皮屋及加裝鐵捲門之行為，惟已無從加入成為前6間鐵皮屋之所有權人。從而，本件自無從僅以其二人嗣後有出資修降鐵皮屋及加裝鐵捲門之事實，推認其二人亦有出資興建前6間鐵皮屋本體建築之事實。

⑵陳清香等二人所提出之公共支出結算表（見原審調字卷第10頁）其內容僅記載：「降屋頂55000、削減前面鐵屋75600、水電130000、付煙酒送禮紅包207525、水泥原料900、水箱鐵蓋1500、水泥工4000、油漆1750、屋頂工錢4000、水溝蓋5000，（共計支出）485275元，紅包300000，81/8/14」等文字，毫無一語記載興建前6間鐵皮屋所須之鋼樑、鐵皮等項目；另渠等所提出之各收據（見原審調字卷第11-21頁）核其內容亦均與「興建」前6間鐵皮屋無關，是足見上開結算表、收據等並非為「興建前6間鐵皮屋」之本體建築而支出，自亦無從證明陳清香等二人有出資興建前6間鐵皮屋之事實。

3.綜上，陳清香等二人既未舉證證明渠等有共同出資興建前6間鐵皮屋「本體」之事實，渠二人主張「因出資」而為前6 間鐵皮屋之共有人云云，即不可採。

(二)系爭竹林契約為被上訴人所親簽

1.被上訴人雖否認系爭竹林契約（見原審卷第22頁）為渠二人所親簽，惟本院委請全球鑑定顧問股份有限公司（下稱全球公司）鑑定系爭竹林契約上被上訴人之筆跡，經鑑定結果：系爭竹林契約上被上訴人陳明富、陳明發之簽名，與被上訴人不爭執為渠二人所親簽之81年8月19日系爭協議書上之簽名、及被上訴人於93年度家訴字第14號卷第302頁筆錄內之簽名，書寫結構佈局、特殊書寫習慣、運筆用力方式等均相同，筆跡相符（見全球公司鑑定報告書），準此，已堪認被上訴人確有於系爭竹林契約上簽名。

2.被上訴人雖爭執上開鑑定報告之可信度，惟斟諸系爭竹林契約第6條約定由陳清香等二人、被上訴人、陳明福、陳明得等6人抽籤分配「前6間」鐵皮屋之店面位置空間，與兩造不爭執真正之系爭協議書記載「陳正義大哥分博愛街『第7小間』」等二份契約文字綜合觀之，該二份契約非但時間密接（竹林契約為81年5月30日簽訂、系爭協議書為81年8月19日簽訂，僅隔約三個月）、且就鐵皮屋空間分配位置之思維邏輯亦屬一致（先有竹林契約之前6間，再有系爭協議書之第7間），苟系爭鐵皮屋「全部」均由被上訴人陳明發出資興建，而無於鐵皮屋降低高度後隔成6間之共識，則系爭兩造不爭執真正之協議書內容，何以會記載「第7小間」之文字？再者，證人陳明福亦證稱：系爭竹林契約是兩造父親在世時，由父親作主，伊亦有在契約上簽名等語（見本院卷一第72頁背面至第73頁），是綜合上情參互以觀，均足證系爭竹林契約為真正。

(三)陳清香等二人依竹林契約之請求權已罹於時效

1.查系爭竹林契約係於81年5月30日簽訂，依該竹林契約之內容陳清香等二人受分配之位置既已抽籤確定，則堪認其二人自竹林契約簽訂翌日起，即得行使基於系爭竹林契約之請求權。

2.次查，兩造均不爭執被上訴人陳明富、陳明發於鐵皮屋改建後在系爭鐵皮屋內經營鐵板燒生意，並於88年間兼營冰品生意，系爭鐵皮屋目前係由被上訴人占有經營五金百貨10元大賣場及驚奇小顫冰品店之事實；參以，證人陳明福亦證稱：前6間鐵皮屋蓋好後，一直由陳明富、陳明發在使用等語（見本院卷一第72頁背面）；另證人張金墻（在系爭鐵皮屋旁賣水果）也證稱：前6間鐵皮屋蓋起來之後有空一段時間（約半年左右），之後才開始裝修鐵板燒的檯面開鐵板燒店等語（見本院卷三第5頁），是前6間鐵皮屋於修降屋頂改建完成後，僅有由被上訴人二人占有使用至今之情，應堪認定。

3.上訴人陳清香迄至本件言詞辯論終結時止，從未舉證證明其曾於何時以何方式占用前6間鐵皮屋之任一部分、或曾對被上訴人為中斷時效之行為。另陳明仁雖主張其曾在系爭鐵皮屋內賣水果，並聲請訊問證人彭勝堂為證。惟證人彭勝堂證稱：伊於88年間去找陳明仁賣保險時，記得當時「鐵皮屋整間」都是水果行，旁邊還有賣熱炒及湯云云（見本院卷二第8-10頁），然兩造既不爭執於88年間被上訴人早已在系爭鐵皮屋內經營鐵板燒之事實，則證人彭勝堂前述證稱「鐵皮屋整間都是水果行」之證詞，顯與上開兩造不爭執之事實不符，實難遽採。又縱認陳明仁曾賣水果，然證人張金墻證稱：上訴人陳明仁綽號為「蘋果」，只有在系爭鐵皮屋「前」（即鐵皮屋外）賣水果，並未曾在鐵皮屋裡賣水果，都是在水梨產季來賣等語（見本院卷三第3頁背面至第4頁），是綜合上情，亦難認上訴人陳明仁已舉證證明其曾占用前6間鐵皮屋內之任一部分、或曾對被上訴人為中斷時效之行為。

4.陳清香等二人係於97年2月5日提起本件訴訟，此有其起訴狀上之原審法院收文戳日期可稽（見原審調字卷第3頁）。是自81年5月31日（系爭竹林契約簽約翌日）起算，迄至陳清香等二人97年2月5日起訴時，顯已罹於15年之請求權時效。按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。陳清香等二人基於竹林契約之請求權既已罹於時效，則被上訴人為時效抗辯，洵屬有據。準此，陳清香等二人先位聲明依竹林契約，請求被上訴人將如附圖所示甲案斜線部分建物其中C部分空間（面積28平方公尺）、E部分空間（面積28平方公尺），騰空返還交付陳清香等二人占有，自屬無理由，應予駁回。

5.上訴人雖主張竹林契約為共有人間之分管契約，無罹於時效問題云云。惟依前述，陳清香等二人並未舉證證明其二人有出資興建前6間鐵皮屋本體建築而為前6間鐵皮屋共有人之事實，則系爭竹林契約，其性質自非屬分管契約，上訴人此主張顯無足採，附此敘明。

(四)上訴人陳正義不得請求被上訴人騰空交付第7間鐵皮屋

1.系爭協議書第7條雖約定「陳正義大哥分博愛街第七小間，由其親骨肉兒子繼承，生意本由五人負責籌現金」等文字（見原審調字卷第28頁），惟查，系爭協議書末所簽約之契約當事人並無陳正義（見原審調字卷第29 頁），則陳正義之先位聲明本於系爭協議書第7條之約定請求被上訴人交付如附圖所示G部分之建物空間，自屬無據。

2.按利益第三人契約之成立，依民法第269條第1項之規定，係指以契約訂定向第三人為給付，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對債務人亦有直接請求給付之權而言。故必須契約當事人有使第三人對於債務人取得直接請求給付之權始足當之，若契約當事人僅約定向第三人給付，而不使第三人對債務人取得直接請求給付之權利者，即非屬利益第三人契約。又當事人間有無使第三人對於債務人取得直接請求給付之意思，應就交易習慣及契約具體情況，探究當事人之真意而為判斷。（最高法院89年度台上字第1788 號、92年度台上字第2581號判決參照）。經查，系爭協議書之契約當事人為兩造父母陳文良、陳石珠、被上訴人陳明發、陳明富、上訴人陳明仁、及訴外人陳明福、陳明得等人（見原審調字卷第29頁），系爭協議書第7條雖約定：「陳正義大哥分博愛街第七小間」等語，惟並未明定陳正義對於系爭協議書之當事人享有「直接請求給付」之權利，況於81年8月19日系爭協議書簽訂之時，第7間鐵皮屋根本尚未興建而不存在，益證系爭協議書之契約當事人並無讓陳正義享有「直接請求給付」權之真意，準此，上開契約條文之約定自非屬民法第269條所定之利益第三人契約。上訴人陳正義之先位聲明依民法第269條之規定，請求被上訴人騰空交付如附圖所示G部分之建物空間，亦屬無據。

3.上訴人陳正義雖主張第七間鐵皮屋係由兩造之母親於90年間所出資興建云云，惟並未舉證以實其說（上訴人之訴訟代理人於本院審理時自承：無法證明兩造母親於90年間興建第7間鐵皮屋及陳正義曾使用該鐵皮屋之事實，見本院卷一第187頁）；再者，上訴人陳正義既自承：其並未出資興建而原始取得、或因受讓交付而繼受取得（見本院卷三第92頁背面），堪認陳正義從未取得第7間鐵皮屋之所有權。至陳正義主張其係依前述系爭協議書第7條之約定而直接取得所有權云云，更屬無據。準此，上訴人陳正義之先位聲明依民法第767條之規定，請求被上訴人騰空交付如附圖所示G部分之建物空間，亦屬無理由。

七、備位聲明部分：

(一)上訴人依民法第767條、第821條之規定為備位聲明之請求，乃無理由依前述，上訴人並未舉證證明渠有出資興建系爭建物本體建築（包括前6間及第7間）之事實，自難認上訴人為系爭建物之所有人或共有人，則上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求被上訴人應自如附圖所示甲案A、B、C、D、E 、F、G部分之建物騰空遷讓，並將上開建物返還陳清香、陳明仁及其他全體共有人，自屬無理由。

(二)兩造之父母亦有出資興建前6間鐵皮屋

1.被上訴人雖主張前6間鐵皮屋係由陳明發出資興建，並非兩造父母之遺產云云。惟查，被上訴人聲請詢問之證人謝春義（興建前6間鐵皮屋之地基及三面牆面）證稱：鐵皮屋是兩層樓的，伊前後蓋了好幾個月，是跟陳明發及「陳明發的父母」收的錢等語（見原審重訴卷第186頁背面）。依其證詞可知，兩造之父母就前6間鐵皮屋亦有出資，至為明確。

2.被上訴人雖否認兩造父母有出資之事實。然斟諸前6間鐵皮屋嗣後係由陳明仁請證人邱明正修降高度及加裝鐵捲門，而由陳清香付款之事實，已據邱明正證述無訛，並有邱明正施工修降前該鐵皮屋之照片附卷可稽（見原審卷第162 頁）；另佐以證人陳明福（兩造之兄弟）亦證稱：父親在世時，均是父親作主，伊就系爭鐵皮屋出資最多之情（見本院卷一第72頁背面、第73頁）；及本院委請全球公司鑑定陳清香所提出之公共支出結算表（見原審卷第10頁）其上被上訴人二人之簽名，亦核與被上訴人不爭執真正系爭協議書、及被上訴人於93年度家訴字第14號卷第302頁筆錄內之簽名，筆跡相符（見全球公司鑑定報告書），足認被上訴人二人亦有簽名於公共支出結算表上。綜合上情參互以觀，堪認兩造父母就前6間鐵皮屋確有出資，而陳清香等二人及兩造兄弟陳明福等人，在兩造父母出資主導興建前6間鐵皮屋之情形下，亦視該前6間鐵皮屋為父母及家人之共同產業，故其後亦出資金錢供修降鐵皮屋、裝設鐵捲門等，並製作上開公共支出結算表供兩造等兄弟姐妹確認簽名。

3.證人陳明得雖於本院證稱：「那時我在國外，我回來時，我父親有跟我說房子是陳明發與陳明富蓋的，然後他們在那邊做生意」云云（見本院卷一第95頁背面），惟證人陳明得於前6間鐵皮屋興建斯時既未在國內，且所述顯係傳聞證據，實不足採。

(三)上訴人依民法第828條第2項準用第821條之規定，請求被上訴人應自前6間鐵皮屋騰空遷讓，並將上開建物返還全體共有人，為有理由

1.依前述，兩造之父母既有出資興建前6間鐵皮屋，而兩造亦不爭執渠父母均已過世等情，準此，前6間鐵皮屋自有若干應有部分係屬兩造父母之遺產，依民法第1147條、第1148條之規定，兩造父母就前6間鐵皮屋之共有權，由兩造及其餘繼承人共同繼承之，故上訴人亦因繼承而為前6間鐵皮屋之共有人。

2.按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。又上開規定，於公同共有準用之，民法第828條第2項亦規定甚明。復按以無權占有為原因請求返還土地者，占有人以非無權占有為抗辯者，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。承前所述，上訴人亦為前6間鐵皮屋之共有人，被上訴人既不爭執其二人占用前6間鐵皮屋「全部」空間之事實，如被上訴人主張其二人非無權占用，自應就渠占有係有合法權源之事實負舉證之責。

3.被上訴人雖辯稱：自81年5月前6間鐵皮屋完成後，即由被上訴人占有使用迄今，其餘共有人均無意見，足見其餘共有人默示同意被上訴人占用全部前6間鐵皮屋云云。惟按單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29 年上字第762號判例著有明文。是單純沈默原則上不生任何法律效果，況由被上訴人自行提出並主張上訴人陳清香等二人於87年3月、89年10月至鐵皮屋騷擾的照片（見本院卷一第38頁背面）可知，上訴人陳清香等二人就被上訴人一直占用全部前6間鐵皮屋乙事並非從無異議，自難認上訴人有默示同意被上訴人占用全部前6間鐵皮屋之情形，被上訴人所辯洵無足採。綜上，本件被上訴人既未舉證證明其二人有何可占用全部前6間鐵皮屋之合法權源，則上訴人依民法第828條第2項準用第821條之規定，請求被上訴人應自前6間鐵皮屋（如附圖所示甲案A、B、C、D、E、F部分）騰空遷讓，並將上開建物返還全體共有人，自屬有據。

(四)上訴人不得依民法第828條第2項準用第821條之規定，請求被上訴人自第7間鐵皮屋騰空遷讓依前述，上訴人雖主張第7間鐵皮屋係由兩造之母親於90年間所出資興建云云，惟並未舉證以實其說，則自難遽認第7間鐵皮屋為兩造母親之遺產，準此，上訴人依民法第828條第2項準用第821條之規定，請求被上訴人自第7間鐵皮屋（即如附圖所示G部分）騰空遷讓並返還予全體共有人，自屬無據，應予駁回。

八、從而，上訴人陳清香等二人先位之訴依竹林契約、上訴人陳正義先位之訴依系爭協議書、民法第767條、第269條之規定，請求被上訴人騰空交付如附圖所示甲案C、E、G部分之空間，均屬無理由，應予駁回。就備位之訴部分，上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求被上訴人應騰空遷讓返還如附圖所示甲案A、B、C、D、E、F、G部分（即前6間及第7間鐵皮屋），為無理由。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人上訴後於其備位聲明追加依第828條第2項準用第821條之規定，請求被上訴人應自如附圖所示甲案A、B、C、D、E、F部分（即前6間鐵皮屋）之建物騰空遷讓，並將上開建物返還陳清香、陳明仁及其他全體共有人，為有理由，應予准許；至上訴人依同一請求權請求被上訴人騰空遷讓返還如附圖所示甲案G部分（第7間鐵皮屋），則屬無理由，應予駁回。

九、至兩造其餘之攻擊、防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第二十庭