臺灣高等法院99年度上易字第943號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度上易字第943號

上訴人

李佳穗

訴訟代理人

陳永昌律師

複代理人

陳柏均律師

被上訴人

台北皇家不動產有限公司

法定代理人

吳錦融

訴訟代理人

陳守文律師

複代理人

郭佳瑋律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年8 月20日台灣臺北地方法院99年度訴字第2356號第一審判決提起上訴，本院於100年3月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造於民國98年8月25日簽立「不動產一般委託銷售契約書」（下稱為系爭契約），由上訴人將其所有門牌號碼臺北市○○區○○路97巷23號2樓之建物暨坐落基地持分（下稱為系爭不動產）委託被上訴人仲介出售，委託銷售價格新台幣（下同）1400萬元，委託銷售期間自98年8月25日起至98年11月25日止。嗣被上訴人於98年11月15日覓得訴外人劉麗玉同意以1460萬元承買系爭不動產，並簽立買賣定金收據及面額100萬元之定金支票（票號EA0000000號，發票日98年11月15日；下稱為系爭支票），由被上訴人依系爭契約第9條第2項之約定代上訴人收受，並通知上訴人成交之事實，請上訴人於5日內依約與承買人劉麗玉簽訂不動產買賣契約，卻遭上訴人拒絕，致損害被上訴人因條件成就所應得買、賣雙方仲介服務報酬之利益，此顯可歸責於上訴人之事由所致，自應由上訴人負損害賠償責任。另依系爭契約第7條第5項第3款，上訴人亦應一次付清委託銷售價格之6％之服務報酬為違約金予被上訴人。又依劉麗玉同意承買之總價1460萬元計算，被上訴人依系爭契約第6條所得請求上訴人給付之服務報酬應為成交價之4％即58萬4000元，得向買方請求給付之服務報酬則為成交價之2％即29萬2000元。爰依民法第100條、第227條及系爭契約第7條第5項第3款之約定，求為命上訴人給付被上訴人87萬6000元，及起訴狀繕本送達翌日即99年1月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。（原審判決上訴人全部勝訴）。答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭契約為定型化契約，其中第7條第5項第3款有關被上訴人收受定金後視為完成居間仲介業務、第8條第7項視為同意授權代收定金、第9條第1項同意買賣雙方代理、第2項同意全權代理收受定金及買賣契約於被上訴人收受定金時成立生效之約定，不僅違反民法禁止雙方代理之規定，亦與內政部不動產委託銷售定型化契約應記載事項第6條第7項條款相悖，且已限制上訴人行使權利，對上訴人有重大不利益並顯失公平，依民法第71條及民法第247條之1第3款、第4款之規定，應屬無效。另系爭契約未經上訴人合理審閱，依消費者保護法第11條之1第2項之規定，上開契約條款對上訴人亦不生效力。又上訴人早於98年11月初即告知被上訴人之業務承辦人員李信霖（原名李振鳴）停止本件銷售委託，兩造已合意終止系爭契約，縱未經合意終止，亦應類推民法第549條之規定上訴人得單方通知終止，被上訴人本不得再就系爭不動產進行銷售。上訴人於系爭契約委託銷售期間，更從未接獲被上訴人通知成交之事實，復無「客戶帶看記錄表」以證實確有買方出價承買。被上訴人縱已自買方收受定金，亦未依系爭契約第8條第8項、第9項之約定於收受定金後之24小時內送交上訴人，或於2日內以書面通知上訴人，自難認買賣契約已經成立。如認上訴人仍應給付違約金，亦請求依民法第255條規定予以酌減等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、本件兩造於98年8月25日簽立系爭契約，約定由上訴人將系爭不動產委託被上訴人仲介出售，委託銷售價格為1400萬元，委託銷售期間自98年8月25日起至98年11月25日止，如被上訴人在此期間內收受定金或價格業經買賣雙方合意，委託有效期間延至不動產買賣契約書簽訂日止之情，已為兩造所不爭執（見本院卷第102頁背面至第103頁背面），並有系爭契約影本乙份附卷可稽（見原審卷第6頁、第7頁），應與事實相符。又被上訴人主張：伊已於98年11月15日覓得買主劉麗玉同意以1460萬元之價格承買系爭不動產，並依約代上訴人收取系爭支票為定金，然上訴人受通知後拒絕與買方簽訂不動產買賣契約書等語，亦據其提出收據、存證信函及回執、不動產承買意願書暨要約書、支票等件（均影本）為證（見原審卷第9頁、第11頁至第13頁、第111頁至第114頁、第118頁），且核與證人劉麗玉證述：看過系爭不動產後，已加價至1460萬元承買並於98年11月15日簽發系爭支票為定金，後來仲介公司表示賣方不賣等語（見本院卷第83頁背面至第85頁背面），悉相符合。是上訴人徒以被上訴人未提出「客戶帶看記錄表」乙節，即否認劉麗玉曾於上開時間出價承買系爭不動產云云，實無足採。上訴人雖抗辯：伊已於98年11月初以電話通知被上訴人承辦人員合意終止契約，縱未合意亦已單方表示終止，被上訴人應無權再進行不動產銷售並請求給付服務報酬云云。惟均為被上訴人否認，且審酌證人即被上訴人承辦人員李信霖（原名李振鴻）證稱：上訴人只有打電話說房屋價格不符合他的意思，要漲價，只有單純這樣講，並沒有要求處理，在帶客人看屋現場，在場的詹朝景有說要漲價，但因其並非屋主，所以也沒有再處理，屋主是在契約屆期後才表示不要賣等語（見原審卷第122頁、本院卷第88頁背面）。另證人翁詩雯亦證稱：伊任職於被上訴人公司，並負責與上訴人聯絡，是向劉麗玉收取定金並通知上訴人後，上訴人才說不賣房屋等語（見本院卷第100頁背面至102頁背面）。是上訴人除對系爭契約原委託銷售價格表示意見外，自難認另有終止系爭契約之意思表示。又系爭契約第13條既約定：「本契約非經甲方雙方書面同意，單方不得任意變更。如雙方同意變更本契約內容時，應以乙方提供之『委託事項變更契約書』為之，該文件具有修正本委託契約書之優先效力，於雙方簽章後生效等語，有系爭契約影本在卷可稽（見原審卷第7頁），顯然兩造已約定系爭契約之變更應以書面為之。上訴人既自承兩造並未以書面變更系爭契約內容（見本院卷第103頁），則其單方要求變更委託銷售價格，亦未能拘束被上訴人，更無從證明系爭契約已經終止，至為灼然。從而，被上訴人主張：買方劉麗玉已於系爭契約委託銷售期間以高於委託銷售價格之1460萬元表示承買，且為支付定金簽發系爭支票予被上訴人收執，惟上訴人拒絕簽訂不動產買賣契約書之上情，自堪信為真實。

四、上訴人雖另抗辯：被上訴人不僅未將成交之事實通知上訴人，亦未將所收受系爭支票於24小時內送交上訴人或於2日內寄出書面通知，已違反系爭契約第8條第8項、第9項之約定，且劉麗玉所交付之系爭支票是否兌付復未可知，自不得認已交付定金云云。然被上訴人主張：向劉麗玉取得系爭支票後，即以電話通知上訴人，因上訴人拒絕簽約，故無從交付定金支票等語，核與證人翁詩雯證述：劉麗玉出價到委託銷售價格後，伊已於收取定金當日以電話通知上訴人，有約她要交付票據並簽約，接下來亦以電話或簡訊與上訴人聯絡，約一星期後才表示不要賣等語（見本院卷第101頁），尚屬一致。則上訴人指摘被上訴人未依約將成交事實告知上訴人並通知交付定金云云，已難遽信。又系爭契約第9條第1項、第2項既約定：「甲方（即上訴人）同意乙方（即被上訴人）可為買賣雙方之代理人」、「買方出價達到委託價格時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效」等語，可知上訴人已授權被上訴人全權代收受定金。是以，被上訴人雖未能提出「客戶帶看記錄表」，亦未於收受定金後之24小時內將定金送交上訴人或於2日內寄出書面通知表明收受定金及無法送交之事實，亦僅涉債務不履行之損害賠償責任，難認已影響系爭契約之效力及被上訴人依約為上訴人仲介系爭不動產買賣之結果。再者，稱支票者，謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4條第1項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，支票性質上係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具者，於交付支票時，發生與給付金錢相同之效力（最高法院97年度台簡上第6號判決意旨參照）。據此，本件承買人劉麗玉於以1460萬元表示承買系爭不動產時，既交付系爭支票作為定金，並經有代理上訴人收受定金權限之被上訴人同意收受，堪認已發生給付定金之效力無疑。上訴人徒以系爭支票事後未經提示兌付，否認被上訴人已代理收受定金云云，自無足採取。

五、又按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第106條定有明文。另內政部公告不動產委託銷售定型化契約應記載事項第6條第7項則規定「契約成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金外，否則視為不同意授權」等語，有該應記載及得不記載事項資料乙份在卷足據（見原審卷第95頁）。然依系爭契約第9條第1項、第2項約定「甲方同意乙方可為買賣雙方代理人」、「買方出價達到委託價格時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜」之內容，可知上訴人本人已許諾被上訴人得為買賣雙方代理為法律行為，且明示同意授權被上訴人代為收受定金，核與民法第106條之規定及上揭內政部公告不動產委託銷售定型化契約應記載事項並無違背。是上訴人抗辯：系爭契約有關同意授權代收定金、同意買賣雙方代理之約定，已違反強制規定，依民法第71條之規定應屬無效云云，尚乏所據。又民法第247條之1第3款、第4款雖規定依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，或有其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。然系爭契約上開條款中有關同意代收定金及雙方代理之約定，既係在兩造合意委託銷售價格之前提下所為，並有助於暢通銷售管道及委託銷售目的之加速達成，實難認有何限制被上訴人行使權利或損害被上訴人利益且顯失公平之違失。至於系爭契約第7條第5項3款就被上訴人收受定金後，因可歸責於上訴人之事由而不願或無法與被上訴人所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時，視為完成居間仲介業務，以及系爭契約第9條第2項上訴人同意買賣契約於被上訴人收受定金時成立生效之約定，考量被上訴人既因受委託仲介系爭不動產，為促成媒介買賣雙方成立契約，須投入成本支出市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等費用，則於買方出價高於委託銷售價格並支付定金後，如任令上訴人得任意拒絕簽署買賣契約，對被上訴人反失公平各節，堪認上開條款約定內容對於上訴人亦無顯失公平之情形。是上訴人抗辯上開契約定型化約款依民法第247條之1之規定應屬無效云云，洵無足採。

六、再者，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反規定者，其條款不構成契約之內容，消費者保護法第11條之1雖有明文。惟審閱期間條款之目的在給予消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。本件上訴人雖抗辯：系爭契約未經伊合理審閱，依消費者保護法上開規定，前揭約款應不生效力云云。惟查被上訴人經辦人員李信霖係於兩造簽訂系爭契約前之2、3日即將系爭契約書交予上訴人，經上訴人簽署後，再自行通知李振鳴至上訴人住處收回乙節，已據上訴人自承屬實（見原審卷第89頁背面）。可知被上訴人已留予上訴人合理審閱期間就系爭契約各項約款所規範之權利義務進行瞭解並衡量是否同意接受至明。上訴人再以上揭規定主張系爭契約部分條款無效云云，於法自有未合。

七、按附條件之法律行為當事人，於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負賠償損害之責任，民法第100條固有明文。然民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款（最高法院95年度台上字第2750號判決參照）。本件系爭契約第9條第2項雖約定：「買方出價達到委託價格時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後5日內或依書面上所約定之日期，出面簽訂不動產買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部分，並同意由乙方所選任之地政士（代書）辦理簽約、買賣價金信託履約保證及一切過戶手續，以保障交易安全」等語，然核此並非決定系爭契約效力及被上訴人報酬請求權發生或消滅之條件，而僅為系爭契約所規範委託人之義務。則被上訴人援引民法第100條規定主張上訴人不願出面與客戶簽訂不動產買賣契約，乃故意使給付服務報酬之條件不成就，致損害其因條件成就應得之買、賣雙方仲介報酬，應由上訴人負損害賠償責任云云，於法自有未合。

八、另查買方劉麗玉於系爭契約委託銷售期間以高於委託銷售價格之1460萬元表示承買，並交付定金支票予被上訴人，上訴人受通知後拒絕簽訂不動產買賣契約書之情，既經認定於前，則被上訴人主張上訴人已違反系爭契約第9條第2項之約定，應依民法第227 條之規定，負不完全給付之賠償責任等語，雖非無據。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。所謂所失利益，係指債權人現存財產應增加而未增加之損害而言，理應以損害發生時收入與成本互較之差額方屬增加或未增加之數額。且損害賠償應以被害人實際所受損害為衡（最高法院19年上字第2316號判例參照）。本件被上訴人主張：因上訴人上開違約行為，致其喪失因仲介買賣契約成立可得分別向買、賣雙方請求各以成交價2％、4％計算之服務報酬利益，應由上訴人如數賠償云云，雖據其提出系爭契約及其與劉麗玉所簽署之買賣定金收據影本為憑（見原審卷第6頁、第7頁、第9頁）。然被上訴人預期可得收取之上開報酬，仍需扣除積極之成本費用後，始屬其所受財產應增加而未增加之消極損害。被上訴人既陳稱：為系爭不動產銷售雖支出宣傳費用、人事費用，惟無法估算單一案件之成本等語（見本院卷第47頁），而未舉證證明其為履行系爭契約義務所支出之相關管銷成本，亦未舉證明其通常每件仲介案件可得增加之收入金額，自無從僅憑上開預期報酬之約定遽認為係被上訴人之所失利益，亦未能以該定金收據及系爭契約之報酬約定逕認定為被上訴人實際所受之損害總額。

九、再查系爭契約7條第5項第3款約定：「乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時，視為乙方已完成居間仲介之義務，甲方仍應一次付清第2條委託銷售價格之6％之服務報酬為違約金予乙方」等語，有系爭契約影本乙份足稽。則被上訴人主張：上訴人於被上訴人收受定金後拒絕出面簽約，乃因可歸責於己之事由不願與被上訴人所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書，應依上開約款給付違約金等語，核無不合。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於違約金是否相當，則應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。本院審酌被上訴人之預期利益，及其依系爭契約所負之義務包含居間仲介及銷售過戶系爭不動產，雖須支出相關勞費進行帶看房屋、刊登廣告、於網站上登錄系爭房地資料等行銷行為，然因上訴人拒絕簽訂不動產買賣契約致未辦理契約簽定及不動產過戶、點交手等事宜，亦因此省卻處理此部分事務所需付出之人事及勞務費用，並考量系爭不動產進行銷售期間未久，且於履行居間仲介過程中，未依約填載「客戶帶看記錄表」，於收受定金後，亦未即於24小時內送交上訴人或於2日內寄出書面通知之義務各節，認系爭契約第7條第5項第3款約定按約定委託銷售價格1400萬元之6％計算之違約金84萬元，實屬過高，應核減為按委託銷售價格4％計算即56萬元，始為合理允當。被上訴人於此範圍內請求上訴人給付違約金，始屬允當，逾此部分，自不應准許。

十、綜上，被上訴人於依系爭契約之約定請求上訴人給付56萬元及自起訴狀繕本送達翌日即99年1月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第十二庭