最高法院一○○年度台上字第一八五一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一八五一號

上訴人

林冠廷

選任辯護人

張右人律師

上訴人

許飴庭

上訴人

王偉傑

上列一人選任辯護人

張慶宗律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十一月二十九日、一００年二月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第二二八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第七一二八、七一三０、七一三一、七一三四、七六二七號、九十九年度少連偵字第二八、四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林冠廷上訴意旨略稱：林冠廷供出係向黃振昌購買毒品，檢察官並就上情分他字案予以調查，乃原審並未查明相關案件之偵查結果如何；共同被告許飴庭、王克維於檢察官偵查中並未自白犯行，而林冠廷於檢察官偵查中即自白犯行，乃第一審判決依刑法第五十九條之規定，對王克維及許飴庭如第一審判決附表二編號２所示犯行部分予以酌量減輕其刑，卻未依同規定對林冠廷予以酌量減輕其刑，其裁量權之行使違反比例及公平原則；原審於九十九年十一月二十三日訊問林冠廷時，並未通知林冠廷原審選任辯護人到場，致林冠廷陳稱：第一審判太重，希望法官從輕量刑等語之真意如何，未據林冠廷原審選任辯護人為其辯明；林冠廷原審選任辯護人於上訴第二審理由狀中載明：其餘理由，容閱卷後補呈等語，其顯有閱卷後補具上訴理由之意；第一審判決就林冠廷如第一審判決附表三所示五罪，分別量處三年七月至三年十月不等之刑度，其就上開各罪定應執行刑為六年八月，尚屬過重，於法有違等語。上訴人許飴庭上訴意旨略稱：㈠、許飴庭並未為如原判決事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，難以甘服遭判處共同販賣及販賣第三級毒品罪刑。許飴庭因遭羈押且不知法律之規定，而就如原判決事實欄一、㈠所示部分，曾經承認有向林士庭收取新台幣（下同）三百元，然許飴庭確實未向林士庭收取三百元。許飴庭與販賣毒品者等之通訊監察譯文中，並未出現其曾詢問可分得及可賺多少錢之情形，且警方至許飴庭家中亦未搜獲任何相關物品，許飴庭僅單純幫忙別人詢問聯絡購買愷他命事宜，所為自不構成共同販賣第三級毒品罪責。乃原審未詳細斟酌上情，即逕為不利於許飴庭之認定，聲請將林士庭送測謊鑑定，以查明事實之真相。㈡、原判決未比較少年陳○均（姓名年籍資料詳卷）、林士庭於審判外及審判中供述之各種情形，並說明其何以採用彼等於檢察官偵查中陳述之理由，即逕認陳○均、林士庭於檢察官偵查中供述各情為有證據能力。原判決所援引之陳○均、許飴庭、林士庭之尿液檢驗報告表及真實姓名對照表等，均係法院或檢察官委託各該機關鑑定後製作之書面報告，依刑事訴訟法第二百零六條第一項、第一百五十九條第一項之規定，自具有證據能力。乃原判決於理由欄一、㈣論述說明：本案檢察官、上訴人等人、上訴人等人之原審選任辯護人等，於原審審理中就原判決所援引之下列證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式均無瑕疵，且與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，並經事實審法院踐行調查證據程序，自均具有證據能力等情，於法有違。㈢、原判決於事實欄一、㈠、㈡，認定許飴庭所販賣者係愷他命，乃原判決於第十一頁第一至二行，復又援引林士庭尿液經送驗結果呈現嗎啡陰性反應等情，為認定許飴庭有販賣愷他命之依據，其認定說明前後矛盾。依許飴庭、林士庭、陳○均分別於警詢及檢察官偵查中相關供述之內容，參照許飴庭與林士庭間通訊監察譯文所載內容，足見林士庭欲購買愷他命之對象係陳○均，許飴庭並未主動要約林士庭購買愷他命，嗣後亦由陳○均與林士庭直接為毒品交易，許飴庭僅在旁觀看而並未參與毒品交易。況許飴庭施用之愷他命亦須向陳○均購買，許飴庭亦未從毒品交易中獲得任何利益，足見陳○均與許飴庭係屬上、下游之關係，許飴庭並非與陳○均共同販賣愷他命。乃原審未詳細斟酌上情，即逕為不利於許飴庭之認定，於法有違。㈣、原判決說明：許飴庭主觀上雖僅單純幫忙聯繫陳○均與林士庭買賣毒品等情，即認許飴庭主觀上僅基於幫助之意，則許飴庭所幫忙之對象究係販賣毒品者，抑係購買毒品者，及許飴庭主觀上究有無營利之意圖，均與許飴庭就如原判決事實欄一、㈡所示部分，是否應負共同販賣第三級毒品罪責攸關，而參照原判決事實及理由欄相關記載說明各情，足見許飴庭係幫助林士庭購買毒品施用。另原判決於第十九頁第二至七行，或說明許飴庭並未自如原判決事實欄一、㈡所示之毒品交易中獲得任何利益，或又論述許飴庭向來即可以較低之價格向陳○均購得愷他命，依彼等向來配合、交易之經過，亦難以許飴庭並未自此次毒品交易中獲得利益，而認其無營利之意圖等情，其上開論述說明並無依據且相互矛盾。㈤、原判決說明林士庭於案發後寄與許飴庭之電子郵件，及林士庭於原審審理中證述各情，均不能為有利於許飴庭之論斷。惟林士庭於原審證稱：伊於偵訊時之記憶模糊，後來仔細想想應該是沒有毒品交易，也未自許飴庭處拿到愷他命等情明確。乃原判決仍為不利於許飴庭之認定。又依許飴庭與林士庭間之通訊監察譯文內容，許飴庭係依購入之價格將等量之愷他命交付予林士庭，許飴庭並無營利之意圖。另依許飴庭於檢察官偵查中供稱各情，許飴庭係以每克四百元之價格向陳○均購買愷他命，其與林士庭供稱以三百元向許飴庭購買不到一克愷他命之價格相當，足見許飴庭並無營利之意圖，亦未從中獲得任何利益。乃原審未詳細斟酌上情，逕論許飴庭以販賣第三級毒品罪刑，於法有違等語。上訴人王偉傑上訴意旨略稱：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項之立法目的，係為鼓勵犯罪人於檢察官偵查中即自白犯行，共同被告王克維係王偉傑之上手，且遲至第一審審理中始坦承犯行，第一審竟認王克維符合刑法第五十九條酌量減輕其刑之要件，而判處王克維有期徒刑四年。而王偉傑僅介紹邱凱軍、傅元錚向王克維購買毒品，王偉傑並僅獲得含有愷他命之香菸一根，檢察官並陳明應斟酌刑法第五十九條之規定，對王偉傑予以酌量減輕其刑。乃原判決竟認王偉傑已依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，其法定最低本刑已為有期徒刑二年六月，並無情輕法重而足堪憫恕之情形，而未依刑法第五十九條之規定對王偉傑酌量減輕其刑，於法有違。㈡、王偉傑於警詢中即已供述：伊所交付予邱凱軍、傅元錚之愷他命，係來自綽號「小Ａ」之王克維，並詳細交待毒品交易之過程，而王克維至第一審第一次準備程序中均否認犯行，足見王偉傑應有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用。原判決理由欄所援引邱凱軍與王克維間之相關通訊監察譯文，並無法證明王克維有如原判決事實欄二所示之犯行。又警方搜索王偉傑住處之時間，係在邱凱軍第一次警詢筆錄前，警方因人力不足，致製作王偉傑警詢筆錄之時間遲延，則王偉傑是否確無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，尚非全無疑義。乃原判決就上情未詳予論述說明，即為不利於王偉傑之認定，於法有違等語。

惟查：㈠、關於林冠廷部分：本件原判決以不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。而第二審上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十七條前段分別定有明文。林冠廷就其販賣第二級毒品（共五罪）提起第二審上訴，由其原審選任辯護人代為提出上訴理由書狀，其上訴理由略謂：刑法第五十九條與同法第五十七條，所應審酌之事項並非截然不同，應就被告犯罪之一切情狀予以全盤考量。上訴人年輕識淺，並於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，原判決未考量林冠廷犯罪之一切情狀，未依刑法第五十九條之規定對林冠廷酌量減輕其刑，於法有違云云。然查林冠廷於偵審中坦承販賣第二級毒品犯行，並於第一審審理中表明無其他證據請求調查，第一審判決於援引毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑後，復依刑法第五十七條之規定審酌林冠廷犯罪之一切情狀，於法定刑內量處林冠廷如第一審判決附表三所示之刑及定其應執行刑，其裁量權之行使並無不當之處。

又刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起社會上一般人之同情而確可憫恕者，始有其適用，且是否依刑法第五十九條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，林冠廷上訴意旨所載各情，係屬法院依刑法第五十七條規定審酌之範疇，尚難認林冠廷有顯可憫恕之情狀。況林冠廷販賣第二級毒品犯行，危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，第一審判決未依刑法第五十九條之規定予以減輕其刑，不得任意指為違法。林冠廷原審選任辯護人雖於上訴理由狀中另載：其餘理由，容閱卷後補呈等情，然迄原審判決前均未提出，林冠廷上訴意旨並未敘述其不服第一審判決而提起第二審上訴之具體理由，因認其上訴違背法定要件，而不經言詞辯論，逕以判決駁回，已詳敘憑以認定之理由。第一審於九十九年十一月二十三日，將卷宗及證物送交原審（原審卷第一頁），原審於同日下午三時，對林冠廷為羈押裁定前之訊問程序時，雖未及時通知林冠廷原審選任辯護人到庭（原審卷第五十五頁）。然羈押裁定前之訊問程序，並無如刑事訴訟法第二百七十一條第一項、第二百七十三條第一項，於審判期日或於行準備程序時，應通知辯護人到庭之規定。則經裁定羈押之被告雖已選任辯護人，惟於訊問時未及時通知辯護人到庭，其程序固不無瑕疵，然仍難謂其訊問為不合法，進而影響其羈押裁定之效力。此與刑事訴訟法第三百七十九條第七款所定，辯護人未經到庭辯護而逕行審判為當然違背法令之情形有別，尚不得執此資為上訴第三審之合法理由。林冠廷對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料具體指及，而就原判決已說明之事項任意指摘不當，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。㈡、關於許飴庭、王偉傑部分：⑴、原判決認定許飴庭有如原判決事實欄一、㈠、㈡所示之販賣及共同販賣第三級毒品犯行，係以訊據許飴庭供承：於如原判決事實欄一、㈠所示時、地，交付林士庭愷他命一包；於如原判決事實欄一、㈡所示時、地，由陳○均交付愷他命予林士庭，並由陳○均向其收取一千五百元之事實。上訴人雖否認有販賣及共同販賣愷他命之犯行，就如原判決事實欄一、㈠所示部分或辯稱：林士庭並未交付三百元予伊，或又辯稱：伊有向林士庭收取三百元，然伊係以購買原價轉讓予林士庭。就如原判決事實欄一、㈡所示部分，辯稱：該部分是少年陳○均賣給林士庭，伊並未經手愷他命之交易云云。然查許飴庭有如原判決事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，業據林士庭證述明確，陳○均並就許飴庭如原判決事實欄一、

㈡所示之犯行證述甚詳，並有與林士庭證述各情相符之相關通訊監察譯文附卷可佐。陳○均、林士庭均證述彼等交易之物確係愷他命，上情亦為許飴庭所供認，參照許飴庭、陳○均為警查獲後採尿液送驗結果，均呈現施用愷他命後之陽性反應，堪認彼等對愷他命有相當認識而無誤認之可能。林士庭於原審審理中雖為有利於許飴庭之供述，惟其改稱各情核與通訊監察譯文所載內容及許飴庭供述各節不符，核屬事後迴護許飴庭之詞，並無足取。林士庭於案發後雖傳寄電子郵件與許飴庭內載：「我知道我們確實沒有交易」等語，然依林士庭證稱：伊於警詢及檢察官偵查中之供述係實在，該等供述未遭刑求或誘導等語，衡諸林士庭斯時之供述較接近案發時間，其當時之記憶應較深刻而與事實相符，林士庭於案發後傳寄與許飴庭之上開電子郵件，並不能為有利於許飴庭之論斷。依許飴庭與林士庭及許飴庭與陳○均間之通訊監察譯文內容，及許飴庭相關供述各情以觀，堪認許飴庭購入之愷他命為每克三百元，而其將重量不到一克之愷他命，亦同以三百元之價格出售予林士庭，其為如原判決事實欄一、㈠所示犯行確獲有利益。許飴庭與林士庭間之相關通訊監察譯文，其內曾提及許飴庭有愷他命來源，且於林士庭多次詢問數量、價格如何算時，許飴庭於轉詢問陳○均後再告知林士庭，而林士庭於如事實欄一、㈡所示時間，亦係傳內容為「我要拿一千五妳有辦法幫我嗎？

」之簡訊，向許飴庭表示欲購買愷他命，經許飴庭告知陳○均，陳○均要許飴庭與林士庭聯絡毒品交易地點後，許飴庭隨即聯絡林士庭稱「你要的話可以來跟他拿」，意指林士庭可以至（許飴庭）住處，向陳○均購買愷他命，嗣林士庭即依與許飴庭談妥之毒品種類及價格，為如原判決事實欄一、㈡所示之毒品交易。許飴庭既參與販賣第三級毒品構成要件之行為，自應共同負販賣第三級毒品罪責。依陳○均、李杰名相關供述各情，足見彼等於如原判決事實欄一、㈡所示之毒品交易中獲有利益，而依許飴庭與林士庭、陳○均間之電話交談內容，亦堪認許飴庭知悉上情，自應共同負販賣第三級毒品罪責。⑵、原判決認定王偉傑有如原判決事實欄二所示之共同販賣第三級毒品犯行，係以訊據王偉傑除否認其有獲利外，對其餘之犯罪事實均坦承不諱，王偉傑供承各情並核與共同被告王克維所供述之情節相符，並據證人邱凱軍、傅元錚就相關情節證述明確，復有邱凱軍與王克維間之通訊監察譯文附卷可稽，堪認王偉傑自白各情係屬事實。又販賣第三級毒品之罪責甚重，苟非基於營利之意圖，當無甘冒重典而販賣毒品予他人之可能，參酌王偉傑供承：「王克維一定有賺，但不知道他賺多少」等語，及王偉傑並於共同前往販賣毒品途中，自王克維處取得免費之愷他命施用等情以觀，堪認王偉傑、王克維為如原判決事實欄二所示之犯行均從中獲有利益，彼等均係基於營利意圖而為上開犯行。許飴庭、王偉傑否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，均不足採信等情，予以綜合判斷。因而維持第一審關於論處許飴庭共同販賣及販賣第三級毒品（共二罪）；王偉傑共同販賣第三級毒品罪刑部分之判決，駁回許飴庭、王偉傑在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定許飴庭、王偉傑確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決已說明陳○均、林士庭於檢察官偵查時既均經具結作證，許飴庭及其原審選任辯護人亦均未指出檢察官於偵訊時，對上開證人有何不法取供之情形，上開證人於檢察官偵查中之供述，在客觀上並無顯不可信之情況，復據事實審法院依法踐行調查證據程序，陳○均、林士庭於檢察官偵查中供述各情自具有證據能力（原判決第四頁第二十至二十六行）等情，並非無據。原判決於理由欄一、㈣論述相關供述證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定具有證據能力等情，其未將相關尿液檢驗報告等除外，行文雖未臻妥適而有微疵；綜觀原判決理由欄二、㈠、２、⑶之論述，其本旨係認林士庭於最後一次施用愷他命後，經過多日方經警方採其尿液送驗，縱其尿液中未經檢驗出有愷他命之成分，然並不能以上情為有利於許飴庭之論斷。原判決理由欄二、㈠、２、⑶內載：林士庭經採尿送驗後呈現嗎啡陰性反應等情，雖與許飴庭販賣及共同販賣愷他命予林士庭無涉，縱認原判決上開贅載為有瑕疵，然於判決之結果均無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。共同正犯在犯意聯絡範圍內，應對其他共同正犯實行之行為共負其責。綜觀原判決理由欄二、㈠、２、⑹、②之論述，其係說明許飴庭明知陳○均等係基於營利之意圖，而販賣愷他命予林士庭，仍參與如原判決事實欄一、㈡所示之犯行，則縱除去原判決第十九頁第二至七行之相關論述各情，依憑原判決所援引其餘之證據資料，就許飴庭該部分之犯罪事實仍應為同一之認定，即不影響判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起社會上一般人之同情而確可憫恕者，始有其適用，且是否依刑法第五十九條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決已說明檢察官雖表示：王克維於警詢及檢察官偵查中均否認犯罪，第一審仍依刑法第五十九條之規定對其酌量減輕其刑，王偉傑於警詢及檢察官偵查及第一審審理中均坦承犯行，卻未獲上開酌量減輕其刑之寬典，請予審酌等情。然刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。王偉傑經依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑二年六月，參酌王偉傑與王克維販賣毒品之價格達一萬四千元，且購毒者邱凱軍與王克維原本並不相識，係透過王偉傑之聯繫介紹始得購得愷他命，王偉傑並於交易毒品過程中擔任聯繫，及開車搭載王克維完成毒品交易等行為，堪認王偉傑參與毒品交易之程度甚深，依其參與如原判決事實欄二所示之犯罪情節，並無情輕法重而足堪憫恕之情形。且王克維縱經第一審判決依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑，亦仍量處其有期徒刑四年之刑度，而王偉傑則僅經第一審判決量處有期徒刑二年十月，其二者在實質上亦有明確之區隔，王偉傑並無刑法第五十九條規定之適用（原判決第二十五頁第二十六行至第二十六頁第十九行）；原判決並已說明：王偉傑雖辯稱：其於九十九年三月十七日之警詢中，即已供述伊交付予邱凱軍、傅元錚之愷他命來源，係綽號「小Ａ」之王克維，並詳細交代相關過程，而王克維自警詢至第一審第一次準備程序期日均否認犯行，堪認王偉傑確有供出毒品來源而查獲其他共犯之情形，符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定云云。然參照台灣台中地方法院以九十九年度聲監字第八二號通訊監察書，核准警方自九十九年一月十四日起至同年二月十二日止，監聽王克維所使用之電話，並監聽到邱凱軍於九十九年一月二十一日，曾撥打電話至該監聽電話之相關內容；王偉傑經拘提到案之時間，晚於邱凱軍、王克維經通知及拘提到案之時間；邱凱軍於警詢前即依犯罪嫌疑人紀錄表指認王克維、王偉傑二人，並於警詢中供述如原判決事實欄二所示之相關情節；警方依邱凱軍所供述之相關內容詢問王偉傑，王偉傑始答稱：有這件事情等情以觀，堪認警方掌握王克維與邱凱軍間之通訊監察譯文後，認王克維有涉嫌販賣毒品予邱凱軍之犯行，而先通知邱凱軍到案，另再搜索王克維及王偉傑住處，且係由邱凱軍先行供出其係向王偉傑、王克維購買毒品，王偉傑並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用（原判決理由欄三、㈥）等情甚詳，王偉傑任意指摘原判決不當，並無足取。許飴庭、王偉傑其餘上訴意旨仍執前詞爭辯，或就原審採證認事用法之職權行使，或就原判決理由已明白論斷說明之事項，任意指摘原判決違法，非有理由，均應予駁回。另許飴庭之第三審上訴既非合法，本院應從程序上予以駁回，則其請求將林士庭送測謊鑑定云云，自屬無從審酌，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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