最高法院一○○年度台上字第五八○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五八○一號

上訴人

盧坤杉

上訴人

林金龍

上訴人

上 一 人選

上訴人

任 辯 護人 謝世瑩律師

上訴人

張俊隆 男民國69年12月29日

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省宜蘭縣礁溪鄉○○路57號

選任辯護人　黃重鋼律師

林詠嵐律師

上　訴　人　袁健笙　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省桃園縣中壢市○○○街426號8樓

　　　　　　李正欽　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住新北市○○區○○街20號5樓

　　　　　　　　　　居新北市○○區○○街9巷10號3樓

上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一ＯＯ年六月三十日第二審判決（一ＯＯ年度上訴字第一二Ｏ七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一八三四八、一八六四三、二四七六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人盧坤杉、張俊隆、李正欽、袁健笙部分之不當判決，改判仍論處盧坤杉共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定共十罪刑（如原判決附表＜下稱附表＞一編號1 至10所示）；又共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，未遂共二罪刑（附表一編號11至12所示）；又共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利共十罪刑（如附表二所示），合併定其應執行刑為有期徒刑四年十月及相關沒收之宣告。論處張俊隆、李正欽、袁健笙共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定各一罪刑（如附表一編號3、7、8 所示；張俊隆累犯，處有期徒刑一年十月；李正欽處有期徒刑一年六月；袁健笙累犯，處有期徒刑一年八月，暨其等三人相關沒收之宣告）。另維持第一審論處上訴人林金龍共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利共七罪刑（均累犯，如附表三編號1 所示），駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之情形。本件一、盧坤杉上訴意旨略稱：（一）原審審理時，審判長所諭知之罪名，不及於刑法第二百三十一條意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪，辯論時兩造亦未就該罪進行事實及法律上之辯論，然原審卻於判決中逕行變更起訴法條，論處伊該條罪刑，難認已盡告知罪名義務，所踐行之訴訟程序似非合法。（二）原判決就伊與賴寒假結婚之行為（即附表一編號1 部分），並未斟酌伊之行為情狀，實與其他同為「人頭老公」之共同被告無異，竟與伊受僱賴瀛麟部分之犯行（即附表一編號2 至10部分），一律量處有期徒刑三年二月，與其他案情相同之被告在量刑上存有差別待遇，自有適用法則不當之違誤。二、林金龍上訴意旨略稱：（一）原審既係以附表四編號13、14所列門號Ｚ000000000號行動電話（含SIM 卡一張）、記載應召次數之帳冊為認定伊犯罪之證據，竟疏未於審判期日將該等證物提示使伊辨認或宣讀、告以要旨，並詢問意見，不僅違反直接審理原則，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。且原審未於判決事實欄內記載伊因本案被查扣上開證物之事實，復未於理由內敘明何以上開證物足以作為認定伊涉犯本案之證據及可據以沒收之理由，顯有判決不適用法則或適用不當及理由欠備之違法。

（二）刑法第二百三十一條所保護之法益為社會法益，伊多次載送李愛華等大陸女子從事性交易，係自始基於一個決意所為，應成立接續犯之包括一罪，較為合理，原判決竟予以分論併罰，難謂無適用法則不當之違法。（三）證人李愛華既無法於第一審指認伊即係載送其前往賣淫之司機，自應為有利於伊之認定，惟原判決竟謂：李愛華已證稱其如果未從事性交易都躺在後座睡覺，不怎麼注意司機是誰等語，且伊已坦承僅載送李愛華從事性交易一次，時間、地點具體明確，自難遽為有利伊之認定云云，自有違誤。三、張俊隆上訴意旨略稱：（一）原判決雖以證人熊慧於警詢之供述為判決基礎，然未敘明熊慧於警詢之供述與審判中陳述有何不符，且伊及辯護人於原審書狀中一再否認熊慧警詢供述之證據能力，則原判決竟稱伊及辯護人均未主張排除其警詢供述之證據能力，復未說明熊慧之警詢供述中屬於傳聞證據部分何以具有證據能力之理由，除違反證據法則外，亦有判決不備理由之違法。（二）伊自始否認與熊慧假結婚，卷內亦無關於伊自白犯行之證據，然原判決竟謂伊已坦承犯行，已有認定事實不依證據之違誤，且原判決理由竟又謂：「訊據被告張俊隆矢口否認有使大陸女子熊慧非法進入台灣之犯行」等語（原判決第十四頁），對伊究竟有無自白犯行乙節，前後不一，顯有判決理由矛盾之違法。（三）證人盧坤杉於原審無正當理由拒絕作證，並未經交互詰問，則其調查證據程序尚未完備，原審亦未就其拒絕證言為准駁之裁定，即採納盧坤杉於偵查時之供述，顯有違反證據法則及應調查之證據未予調查之違法。（四）依共同被告盧坤杉、李家樺及證人熊慧所證，其等均未交付人頭老公費用予伊，亦無證據證明伊曾與李家樺約定每月收取人頭老公費用新台幣（下同）三萬元之事實，原判決不採納其等有利伊之證詞，復未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。況原判決既認定伊並未領取人頭老公費用，則如何能認定伊確有營利意圖，是原判決逕認伊係意圖營利而與熊慧假結婚，除有認定事實不依證據之違誤外，亦違反論理及經驗法則。（五）台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項所處罰之對象，應係引進大陸女子之「蛇頭」，伊既非蛇頭，縱認為伊係人頭老公，所收取之人頭費亦非意圖營利使大陸女子非法進入台灣之對價，故伊並非上開規定所應處罰之對象，伊至多僅構成同條第一項之罪名，原判決逕論處伊本罪罪刑，自有適用法規不當之違法。四、袁健笙上訴意旨略稱：（一）伊並非引進大陸女子之「蛇頭」，僅係單純充任大陸女子肖麗萍之人頭丈夫以獲取些微人頭費用，伊使肖麗萍非法入境台灣，固受有四萬九千元之利益，惟此為伊出賣未婚身分及承擔刑事訴追風險之代價，尚非使大陸人民非法入境之對價，自不能以台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之罪相繩，原判決逕論處伊本罪罪刑，自屬判決適用法規不當。（二）第一審判決已於主文明確記載李家樺所有之附表四編號5 之隨身碟應予沒收，並於理由欄說明係依據刑法第三十八條第一項第二款規定，似無原判決所指漏未沒收之情形，故原審據此撤銷第一審判決，顯有適用法則不當之違誤。五、李正欽上訴意旨略稱：第一審判決固敘明伊於民國九十九年間因妨害風化案件經判處有期徒刑三月，依法不予宣告緩刑等情，惟原判決卻未敘明何以不予宣告緩刑之理由，似有不妥各等語。

惟查：一、審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。本件原審審判長於訊問上訴人等時，已先告知其等犯罪嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書、第一審判決書所載）及刑法第二百三十一條罪嫌，並已就各該罪名之事實詳為訊問、調查，上訴人等均已對之為充分之答訊、辯論，有原審一ＯＯ年六月二日上午十時審判筆錄在卷可稽（見原審卷二第七五頁以下），復經審判長提示扣案之行動電話、帳冊等證物令上訴人等辨識，並就第一審判決附表四所示扣案證物，給予上訴人等表示意見之機會，上訴人等均答：「沒有意見」（見原審卷二第八七頁背面、第九六頁正、背面），要無礙於上訴人等防禦權之行使。盧坤杉、林金龍上訴意旨（一）所指摘原審漏未告知刑法第二百三十一條之罪名、未提示上開扣案證物予其等辯論云云，顯非依據卷內資料而為主張。（二）、證人拒絕證言時，應釋明原因，或以具結代釋明，固係刑事訴訟法第一百八十三條第一項規定之意旨，其作用無非供偵查中之檢察官或審判中之審判長、受命法官為許可或駁回拒絕證言之斟酌，觀諸同條第二項規定即明。

是如拒絕證言之原因，於案卷之內已可考見，或衡情度理顯無爭議，當應許可、不宜駁回者，證人縱然未行釋明，或檢察官、審判長、受命法官未命以具結代替釋明，尚難逕指為違法；尤以證人行使拒絕證言權，當事人雙方咸無意見或異議，因此未踐行交互詰問程序，實無不當剝奪被告訴訟防禦權可言。盧坤杉於原審審理時，經審判長告以其與其他上訴人等間具有共犯關係，得於相關詰問（訊問、詢問）事項，依刑事訴訟法第一百八十條第一項之規定拒絕證言，經盧坤杉答以：「我拒絕作證」後，審判長因此訊問相關人員意見，張俊隆表示：「我也不知道要問他什麼」等語（見原審卷二第七六頁背面）後，審判長始諭知盧坤杉依法拒絕作證，而未踐行交互詰問程序；且原判決業已詳敘理由，認盧坤杉於檢察官訊問時經具結後所為證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，具有證據能力，並採為判決基礎。

經核並無張俊隆上訴意旨（三）所謂調查未盡、違反證據法則及剝奪訴訟防禦權等問題。（三）、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決就林金龍部分，已依憑林金龍之自白，證人李愛華、李萍、賴寒等人之證詞，及通訊監察譯文、扣案之行動電話、記載應召次數之帳冊等證據資料調查之結果，綜合研判，認定林金龍接受盧坤杉等人派班載送大陸女子前往賓館應召，並從性交易所得扣除司機報酬後，再將剩餘款項匯入犯罪集團之帳戶，確有與盧坤杉等人共同媒介大陸女子從事性交易之故意與犯行；並敘明李愛華於第一審審理時雖無法指認載送之司機，惟其亦稱曾聽過綽號「86」者之司機（即林金龍）、伊若未從事性交易都躺在後座睡覺、不怎麼注意司機是誰等語（見第一審卷三第一四一至一四二頁），林金龍復坦認僅載送李愛華從事性交易一次，時間、地點具體明確，縱李愛華無法當庭指認林金龍，仍難遽為有利林金龍之認定，所為證據之取捨及判斷，核無不合；又刑法第二百三十一條第一項之圖利媒介性交罪，於行為人媒介男女與他人為性交行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次媒介性交行為相隔甚短，其數次之犯行均屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀九十五年七月一日修正施行前刑法第二百三十一條第二項原有常業犯之規定，即可明瞭。故數次犯刑法第二百三十一條第一項之罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要。查林金龍先後分別媒介附表三編號1 所示之不同大陸女子從事性交易，且犯罪之時間、地點亦不相同，第一審判決因認其犯意各別，行為互殊，乃予分論併罰，亦無不當，原審予以維持，自無違法可言。此外，原判決就張俊隆部分，已就相關事證詳加調查論列，復綜合其部分自白，盧坤杉、熊慧之證言，及卷附宜蘭縣礁溪鎮戶政事務所九十九年十一月十六日礁鄉戶字第Ｚ000000000號函暨所附之張俊隆與熊慧戶籍謄本、台灣地區入出境許可證、結婚公證書等證據，參互斟酌判斷，再審酌熊慧與張俊隆毫無感情基礎，僅係為到台灣賣淫牟利，始與張俊隆辦理假結婚而非法入境，並按日支付一千元作為人頭老公費用，難認其等間有結婚之真意，且熊慧於第一審審理時當庭聲淚俱下，經命張俊隆暫退庭後，始全盤托出，其證詞具憑信性等情，因認張俊隆基於營利意圖，擔任人頭老公使熊慧非法入境台灣，確與盧坤杉等共同被告間具有犯意聯絡及行為分擔，係合乎推理、演繹之邏輯規則，尚非原審主觀之推測。矧所謂「意圖營利」，僅須有獲取財產上利益之企圖即為已足，不以實際得利為必要，是張俊隆有無與盧坤杉等人約定每月三萬元之人頭費，或張俊隆並未實際領取人頭費，亦與張俊隆是否構成共同意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪並無必然之關聯性，原判決之認定核與經驗及論理法則並不相違背，亦非僅憑熊慧之證言，即為其不利之認定，難認有何採證違法之情事；又原判決併引熊慧於警詢時之證詞為判決依據，卻未敘明何以此等被告以外之人於審判外之陳述具有證據能力之理由，固有微疵。第原判決所採該部分警詢之證詞，係因與熊慧嗣在偵查及審理中關於曾支付人頭老公費之證述，前後一致，而併予採用，是縱摒除該警詢部分之證詞，亦於判決結果不生影響，尤不能執為適法之第三審上訴理由。又判決有顯然錯誤而不影響全案情節及判決本旨者，得以裁定更正之。原判決於理由欄關於張俊隆對本件犯行坦承不諱之記載（原判決第十一頁第五至七行），對照其前後指駁張俊隆否認犯罪之論述以觀，顯係行文錯置，核此誤載，並不生影響於全案情節及判決本旨，屬可依聲請或本於職權以裁定更正之事項，是張俊隆上訴意旨（二）就此指摘，尤屬誤會。（四）、台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項於九十二年十月二十九日將構成要件「以犯前條之罪為常業者」修正為「意圖營利而犯前項之罪者」為加重處罰之條件，並未規定專以人蛇集團之首腦（蛇頭）為處罰之對象，且從前述修法之目的係為擴大適用對象及收遏阻效果之立法理由觀之，亦無從認其處罰之對象僅限於人蛇集團之首腦。至刑法上「意圖營利」，則係指行為人主觀上有牟利之意圖而言。張俊隆、袁健笙等人分別與盧坤杉等人共同使熊慧、肖麗萍等大陸女子非法進入台灣地區，以謀賺取人頭老公費用，顯係出於牟利之意圖，而使大陸女子非法來台，原判決因認其等顯有營利之意圖，而論以台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，適用法則，洵無不當，張俊隆、袁健笙上訴意旨

（五）、（一）指摘原判決適用法則不當云云，均無可採。（五）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而其所量定之刑度並未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權而違背罪刑相當原則者，即不得任意指為違法。又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決於量刑時，已具體審酌盧坤杉為大學畢業，竟貪圖一己私利，或擔任人頭老公，或輔導人頭老公以假結婚方式非法使大陸女子入境台灣賣淫，破壞社會風氣甚鉅，惟念其坦承犯行，並審酌犯罪時間、分工多寡、角色輕重等一切情狀，在法定刑內科處刑罰，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限之情形，復未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，均難指為違法。況原判決對於本件其他共同正犯所量處之刑，涉及其等之素行、犯罪動機、目的、參與犯罪情節，及其犯罪後態度等一切犯罪情狀，未必與盧坤杉完全相同，其量刑難免有異，尚難執此指摘原判決量刑不當。至於諭知緩刑，依刑事訴訟法第三百十條第五款規定，固應於判決理由內記載其諭知緩刑之理由，反之如不諭知緩刑，則無須於判決內說明其理由。原判決既未諭知李正欽緩刑，自無須就其是否合於緩刑要件之事項加以論列，當不生判決理由欠備之違法，盧坤杉上訴意旨（二）及李正欽上訴意旨所指，亦無所據。其餘上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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