最高法院一○○年度台上字第六八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第六八三號

上訴人

趙璿絜

選任辯護人

江燕鴻律師

上訴人

陳建宏

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第三八○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第二一七六號，追加起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第七七一一、八五一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人趙璿絜上訴意旨略稱：㈠、趙璿絜於原審，固就原判決所引為證據之證人陳述及書證、物證未爭執其證據能力，惟趙璿絜於第一審及原審均未選任辯護人，相較於檢察官及同案被告有選任辯護人之情形而言，僅有高中肆業且不具法律專業知識之趙璿絜，其對於證據能力之概念尚不明瞭，是否已「知有」刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，應有所疑。原審僅審酌上開證據做成之情況，並無違法取證之瑕疵，未就趙璿絜是否已「知有」刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，於判決理由中詳加論敘，自難認上開證據得依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定取得證據能力（按供述證據以外部分，與刑事訴訟法第一百五十九條之五規定無涉）。㈡、本件扣案偽造之「彰化地檢署檢管科」公文書上，所蓋偽造之「檢察執行處鑑」印文一枚，原審雖認為非屬公印文，不能論以刑法第二百十八條第一項之偽造公印文罪，惟上開印文既屬偽造，仍應論以刑法第二百十七條（第一項）之偽造印文罪無疑。該偽造之「檢察執行處鑑」印文，應依刑法第二百十九條規定獨立宣告沒收，始為適法。原判決僅諭知沒收該偽造之「彰化地檢署檢管科」公文書一張，自屬違背法令。㈢、本件犯行，迭據趙璿絜於警詢、檢察官偵訊時，及在第一審、第二審法院審理中，均坦承不諱，可見趙璿絜自犯後即深具悔意，其犯後態度，顯較共犯陳建宏為佳，犯罪情節亦顯較陳建宏為輕。原審就陳建宏部分之量刑固無不當，惟對犯罪情節及惡性均較輕之趙璿絜，於量刑時，僅少於陳建宏二個月，實悖於比例原則及公平原則，有判決不適用法則之違法云云。上訴人陳建宏上訴意旨略稱：㈠、原判決事實記載「冒用彰化地檢署檢管科之名義，製作內容為受監管人謝許美嬌需將新台幣（下同）二十萬元於（民國）九十七年三月四日至同月五日交由收款人陳佳鴻書記官轉交於監管人周士榆檢察官，並以偽造之『檢察執行處鑑』印章蓋於其上，以此方式，偽造完成公文書……」。惟依扣案偽造之「彰化地檢署檢管科」

公文書傳真本，並無「轉交監管人周士榆檢察官」之記載。又偽造之公文書上書記官姓名載為陳佳鴻，然偽造之識別證上書記官姓名則載為陳佳宏。該陳佳鴻、陳佳宏究為同一人，或不同之二人？原判決所認定之事實，未依證據，有判決不適用法則、適用法則不當及理由不備之違法。㈡、被害人謝許美嬌於警詢時證述「我到場後蔡嫌（指蔡孟樺）就要取我手上牛皮紙袋內二十萬元，警方就當場立即逮捕嫌犯」；另蔡孟樺於偵查中亦陳述「監（檢）管科的公文書還沒拿出來」。上開供述是否可採？原判決未予說明，有調查未盡及理由不備之違法云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳建宏、趙璿絜、蔡孟樺（業經第一審判刑確定）、綽號「小麥」者及其他不詳姓名之成年人等多人，共同組成詐欺集團，於九十七年三月四日在彰化縣鹿港鎮頂番國小前，有其事實欄所載之行使偽造公文書、行使偽造特種文書、冒充公務員行使職權、詐欺取財未遂犯行等情。因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人等共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人（陳建宏處有期徒刑二年、趙璿絜處有期徒刑一年十月）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴人等在原審，亦均為認罪之答辯，承認起訴書所載及第一審判決認定之事實皆無誤，核與被害人謝許美嬌指證之情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器翻拍畫面、車籍資料、電話通聯紀錄等附卷，及行動電話一具、偽造之「彰化地檢署檢管科」公文書傳真本、偽造之「台灣彰化地方法院檢察署書記官陳佳宏」識別證各一張扣案可稽。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原審依刑事訴訟法第二百七十三條規定行準備程序，為「案件及證據之重要爭點」、「有關證據能力之意見」、「曉諭為證據調查之聲請」等事項之處理時，趙璿絜已明白表示「對於被害人謝許美嬌之指訴，及證人蔡孟樺、陳建宏之證詞」無意見，且無證據請求調查，嗣於審判期日，仍為相同之陳述（見原審卷第五十二頁背面、第五十三頁、第五十五頁、第六十九頁背面、第七十頁、第七十三頁背面）。而證人蔡孟樺、陳建宏，業經第一審法院依職權傳訊，已由法官合法訊問，且於訊問時予趙璿絜詰問之機會，其陳述已臻明確。至於是否傳訊證人謝許美嬌，當事人有處分權，趙璿絜於原審，既已表示無證據請求調查，且於審判期日經審判長提示謝許美嬌之警詢筆錄並告以要旨，依法調查證據時，趙璿絜仍對於謝許美嬌之指訴，表示「無意見」，顯然已知悉該項供述證據。其待上訴本院後，任意指稱是否「已知」？應有所疑云云，並非依據卷內資料執為指摘。㈡、文書上所蓋偽造之印文，屬於偽造文書之一部分，已因文書之沒收而包括在內，無須重複為沒收之諭知（參考本院六十三年台上字第二七七○號、五十一年台上字第一○五四號判例）。本件扣案偽造之「彰化地檢署檢管科」公文書，業經諭知沒收，該文書上之印文，屬於該文書之一部分，已因文書之沒收而包括在內，自無須再重複為沒收之諭知。況刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。趙璿絜上訴意旨，請求再諭知沒收印文，顯與為自己利益請求救濟之意旨相違，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪，其法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌趙璿絜之一切情狀，並認第一審對趙璿絜所犯行使偽造公文書罪，量處有期徒刑一年十月為無不合，予以維持，已詳為說明（見原判決第十頁第十九行至第二十七行、第十一頁第十四行至第二十九行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。趙璿絜關於量刑部分所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、依據卷內資料，本件詐欺集團所偽造「彰化地檢署檢管科」名義之公文書，其內容有「監管人：周士榆檢察官。收款人：陳佳鴻書記官。受監管人：謝許美嬌。監管金額：新台幣二十萬元。監管日期：民國九十七年三月四日至民國九十七年三月五日」等字樣（見偵字第二一七六號卷第二十二頁）。至於原判決所載「受監管人謝許美嬌需將新台幣二十萬元於九十七年三月四日至同月五日交由收款人陳佳鴻書記官轉交於監管人周士榆檢察官」等語，係依據前揭內容而為引申，其用語雖未盡妥適，但與判決之結果無影響，不得據為上訴第三審之理由。至於偽造之公文書及識別證，無論將書記官之姓名載為陳佳鴻或陳佳宏，均屬偽造，且與判決之結果無影響。陳建宏上訴意旨，指為原判決認定之事實，未依證據，有判決不適用法則、適用法則不當及理由不備之違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、檢察官對於陳建宏是依共同「行使」偽造公文書罪嫌提起公訴，第一審亦依共同「行使」偽造公文書，論處罪刑。又陳建宏在原審係為認罪之答辯，且承認起訴書所載及第一審判決認定之事實均無誤（見原審卷第五十二頁背面、第六十九頁背面）。另該詐欺集團負責到現場實行犯罪行為之蔡孟樺，於檢察官偵查中亦結證「我先拿監（檢）管科的文件給被害人看，再出示證件給她看」

（見偵字第七七一一號卷第一一二頁）。依蔡孟樺之證述，該偽造之「彰化地檢署檢管科」公文書，已經「行使」。而陳建宏在原審，並未主張該偽造之「彰化地檢署檢管科」公文書，尚未「行使」。其待上訴本院後，再就已否「行使」為爭執，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人等關於行使偽造公文書部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之行使偽造特種文書、冒充公務員行使職權、詐欺取財未遂部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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