最高法院一○○年度台上字第六八七五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六八七五號

上訴人

吳惠忠

上訴人

謝群寧

上列一人選任辯護人

洪千琪律師

上列上訴人等因常業竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年六月十四日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二三三三九號，九十三年度偵字第八五一一、一三八四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審論處上訴人吳惠忠、謝群寧共同犯常業竊盜罪刑及諭知上訴人等其餘被訴部分無罪之判決，改判依修正前牽連犯關係從一重論處上訴人等共同犯常業竊盜罪刑（吳惠忠處有期徒刑肆年陸月；謝群寧，累犯，處有期徒刑參年陸月，減為有期徒刑壹年玖月）。固非無見。

惟查：（一）被告所犯之罪，法律規定是否須告訴乃論，其內容及範圍之劃定，暨其告訴權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅單純之程序問題，如有變更，應認係刑罰法律之變更，即有刑法第二條第一項但書之適用。又依行為時之法律規定，係屬非告訴乃論之罪，而裁判時之法律規定為告訴乃論，如該案件欠缺合法告訴之訴追條件時，依形式判決優先實體判決之原則，應認有利於被告，依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定諭知不受理之判決；是為新舊法比較時，不能僅就犯罪構成要件、刑度之輕重為比較何者有利於被告，而置是否告訴乃論之罪有無合法告訴之訴追條件於不論。原判決於理由欄貳、四、㈡說明：「被告二人……行為後，刑法於民國九十二年六月二十五日修正增訂刑法第三百五十九條無故取得他人電腦或相關設備之電磁紀錄罪，並刪除同法第三百二十三條準動產規定中之『電磁紀錄』。修正前關於竊取他人信用卡內、外碼等電磁紀錄之行為，原應依刑法第三百二十條之竊盜罪處斷，修正前關於故買他人背信行為取得信用卡內、外碼資料之行為，原應依刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪處斷，修正後因電磁紀錄已非竊盜罪之客體，而喪失贓物之性質，均應依修正後刑法第三百五十九條無故取得他人電腦或相關設備之電磁紀錄罪處斷，依新舊法之比較，修正後刑法第三百五十九條之法定刑為『五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金』，惟刑法第三百二十條第一項法定刑則為：『五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金』，刑法第三百四十九條第二項法定刑則為：『五年以下有期徒刑、拘役或併科一千元以下罰金』，新法因有併科主刑二十萬元以下罰金刑，對被告並未較為有利，仍以刑法第三百二十條、第三百五十九條第二項之規定對被告較為有利」（原判決正本第二十二至二十三頁）；但修正前刑法之竊盜罪及贓物罪，並非告訴乃論之罪（除親屬間竊盜外），而修正後之刑法第三百五十九條之罪，依同法第三百六十三條規定，須告訴乃論；是原判決僅就新舊法規定之犯罪構成要件、刑度之輕重比較何者有利於被告，對於所犯是否告訴乃論之罪及有無合法告訴之訴追條件，置之未論，依上開說明，自非適法。（二）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，故共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原審於審理中調查為共同被告之上訴人等時，未依上開規定適用人證之調查程序，俾使上訴人等互立於證人之地位而為陳述，致上訴人等不能互為行使詰問權，原審所踐行之訴訟程序難謂適法，且原判決於理由欄竟以謝群寧於原審審理中並未聲請與吳惠忠對質詰問為由而認吳惠忠於偵查中不利謝群寧之供述對謝群寧當然有證據能力，並以吳惠忠於警詢、偵查中之供述，謝群寧於警詢中之供述互為對方不利之證據（原判決正本第

七、十七至十九頁），亦非適法。（三）有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於事實欄四、係認定上訴人等以側錄方式或由吳惠忠向易敏（經台灣高等法院台南分院另案判刑確定）購買取得信用卡內、外碼資料後，再向林振益（經智慧財產法院論處犯意圖銷售擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業判刑確定）等人購買白卡（指已印製發卡銀行、收單銀行之名稱、所註冊之商標、防偽標誌、以及發卡銀行擁有著作權之圖樣等偽造內容之空白信用卡）後，再利用磁卡燒錄器、製卡機等器具，將側錄及買得之信用卡內、外碼資料燒錄在信用卡背面磁條內，再加工製成如原判決附表二所示之偽造信用卡等出售等情（原判決正本第三至四頁）；並未認定上訴人等有向製造白卡集團購入白卡再予販售圖利之行為，但於理由欄貳、三、㈠採信吳惠忠於偵查中之供述：「另一種是有買家指定要白卡，伊會幫忙調白卡，量多伊從中有獲利」等語為不利上訴人等之認定（原判決正本第十八至十九頁）；原判決似認，上訴人等有依買家指定而向製作白卡之集團購買白卡再予銷售之行為，則原判決事實欄之認定與理由欄之說明，前後不一，已有判決理由矛盾之違法。

又白卡（空白信用卡）上所載圖樣、商標分別為各發卡銀行享有著作財產權之美術著作、商標權，究上訴人等有無上開販賣白卡行為？倘有此部分行為，其等所為是否成立行為時之著作權法第九十一條第二項之重製他人著作物罪或第九十三條第四款之侵害他人著作權罪、商標法第六十二條第一款之侵害商標罪？此部分犯罪與其等製造偽造之信用卡有無裁判上一罪關係？原判決恝置不論，亦有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他關於偽造私文書及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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