最高法院一○○年度台非字第一一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第一一八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林偉程

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十九年八月四日第一審確定判決（九十九年度簡字第六四八二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度毒偵字第四五七六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一百八十一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上之累犯，依該法第四十七條規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二○號判決參照）。二、經查被告前於民國九十八年五月間施用毒品，經台灣板橋地方法院於同年七月二十三日，以九十八年度簡字第五五四四號判決判處有期徒刑四月確定；另因於九十八年間某日及同年七月二十日幫助詐欺，經台灣桃園地方法院於九十九年六月二十五日，以九十九年度簡字第一八二號判決判處有期徒刑二月，上開二罪因符合數罪併罰，經台灣板橋地方法院於九十九年十一月四日，以九十九年度聲字第五四六一號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑五月確定，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十九年度執更午字第三七九九號執行指揮書指揮執行，扣除已執行完畢之有期徒刑四月，所餘有期徒刑一月之刑期自九十九年六月四日至九十九年七月三日，有全國刑案資料查註紀錄表及台灣板橋地方法院九十九年度聲字第五四六一號裁定、台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十九年度執更午字第三七九九號執行指揮書等影本可稽，是被告雖於九十八年九月二十三日就施用毒品罪部分已執行完畢，然該罪既與上開詐欺罪符合數罪併罰，依上開說明，被告前已執行之有期徒刑四月部分，即僅應予扣除而不能認為已執行完畢，從而於上開二罪未全數執行完畢前，即難認上開詐欺罪業已執行完畢。被告於九十九年五月二十五日所犯本案施用毒品之時間既在上開符合數罪併罰之案件執行完畢前，應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令（最高法院九十五年度台非字第三二○號、九十八年度台非字第二六○號、九十九年度台非字第二六號等判決參照）。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條第一項所定「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院於九十八年七月二十三日判處有期徒刑四月確定；又因幫助詐欺案件，經台灣桃園地方法院於九十九年六月二十五日判處有期徒刑二月確定。上開施用毒品、幫助詐欺案件經台灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑五月確定，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十九年度執更午字第三七九九號執行指揮書指揮執行，刑期起算日期為九十九年六月四日，經扣除前已執行完畢之有期徒刑四月，至同年七月三日執行期滿，有卷附全國刑案資料查註紀錄表、台灣板橋地方法院九十九年度聲字第五四六一號裁定、台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十九年執更午字第三七九九號執行指揮書可稽。查被告先前所犯施用毒品罪雖已執行完畢，然既與被告另犯幫助詐欺罪定應執行刑為有期徒刑五月，依上開說明，自應以所定「應執行刑」執行終了之日即九十九年七月三日始為執行完畢。是被告於同年五月二十五日，再犯本件施用第二級毒品罪時，前所犯施用毒品、幫助詐欺等罪所處之刑應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當，而顯然於判決有所影響，判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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