最高法院一○○年度台非字第七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○○年度台非字第七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

呂淑芬

上列上訴人因被告業務侵占案件，對於台灣高等法院中華民國九十九年七月十三日第二審確定判決（九十八年度上訴字第二五九九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一九六六二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又，刑法於（民國）九十五年七月一日修正施行，依修正前刑法第四十一條第一項前段、八十二年二月五日修正公布罰金罰鍰提高標準條例（現已廢止）第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，被告犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣三百元、六百元或九百元，折算一日，易科罰金。而修正後同條項規定，則以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日而易科罰金。是以，刑法修正前後之易科罰金折算標準已有不同，如數罪併罰之數犯罪行為跨越刑法修正前後，於定應執行之刑及諭知易科罰金折算標準時，即有比較新舊法之必要。二、本件被告呂淑芬前於九十五年四月二十四日至九十五年六月二十三日間犯連續業務侵占罪，又於九十五年八月一日至九十六年三月二十日犯多次業務侵占罪，經原審認臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第四五三號判決認事用法及量刑均無不當，而駁回被告上訴，又上開數罪因合於數罪併罰之要件，且數罪均符合刑法第四十一條第一項前段得易科罰金之情形，依刑法第四十一條第八項之規定，諭知易科罰金之折算標準。原判決並於理由貳之二說明『查被告呂淑芬為如原判決附表一所示業務侵占犯行之行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項規定之從舊從輕之原則為比較。經查：⑴修正前刑法第五十六條有關連續犯之規定，本質上為數罪，其法律效果，為以一罪論得加重其刑，此次修正後刑法第五十六條連續犯之規定，則已刪除，亦即連續多次犯構成要件相同之犯罪行為，須數罪併罰。是此次修正對於連續犯為數罪之本質並無改變，僅其法律效果更異而已，以修正前之論以連續犯之規定較有利於被告。⑵刑法第三十三條第五款罰金之最低額度，於修正前係規定「罰金: 一元以上。」，再以銀元與新臺幣之折算比率一比三後計算，罰金之最低額為新臺幣三元; 而修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金: 新臺幣一千元以上，以百元計算之」，以修正前之規定較有利於被告。⑶按新法第五十一條第五款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議意旨參照）。查被告所犯如原判決附表二所示犯行，其犯罪時間均在新法施行後，惟因與其在新法施行前所犯如原判決附表一所示犯行合併定應執行刑，揆諸前揭說明，即應為新舊法之比較，則修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，則修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾二十年，提高為不得逾三十年，其餘則無不同，修正後之規定並非較有利於被告。⑷綜合上開修正前、後之規定，就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果（最高法院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例參照），以修正前之前揭規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，就被告前揭犯行，自應適用修正前之前揭規定。』就易科罰金之折算標準雖未比較，然修正前刑法第四十一條第一項前段規定，顯較有利於被告，且法律亦不宜割裂適用，則本案應依修正前刑法第四十一條第一項前段、八十二年二月五日修正公布罰金罰鍰提高標準條例（現已廢止）第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以新臺幣三百元、六百元或九百元為易科罰金折算標準。詎原判決未察，逕諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項明定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。關於有期徒刑之易科罰金折算標準，現行刑法第四十一條第一項前段之規定為以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，修正前該條項係規定以一元以上三元以下折算一日；參以修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日，另廢止前現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定，貨幣單位為圓、銀元或元者，以新台幣三倍折算之，故於刑法修正前之折算標準即以新台幣三百元以上九百元以下折算一日。兩相比較後，應以修正前之規定有利於行為人。故行為人所犯數罪，符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定者，而該數犯罪行為時點又跨越九十五年七月一日修正刑法之施行日，則於決定其合併定執行刑後之易科罰金標準，本有比較新舊法之必要，且應依刑法第二條第一項規定意旨，以最有利於行為人之標準折算，即應適用修正前刑法第四十一條第二項所定折算標準，始為適法。本件被告呂淑芬前於九十五年四月十四日起至同年六月二十三日止，犯連續業務侵占罪，經判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月（即原判決附表〈下稱附表〉一），其犯罪時間顯在九十五年七月一日之前，應適用舊法，而以修正前刑法第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條所定之折算標準銀元一百元、二百元、三百元，即新台幣三百元、六百元、九百元折算一日；至於其後於九十五年八月一日起至九十六年三月二十日所犯如附表二所示之業務侵占十二罪，各判處有期徒刑七月，均減為有期徒刑三月又十五日，其犯罪時間皆係在九十五年七月一日之後，本應適用新法，以刑法第四十一條第一項前段規定之新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。惟原審未察，對於被告所犯跨及刑法修正前後之數犯罪行為之應執行刑之量定，漏未比較新舊法，逕依修正後第四十一條第一項規定，就易刑部分諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，揆諸上揭說明，即有判決適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因原判決不利於被告，自應由本院將原判決關於該部分撤銷，另行改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段、第三百三十六條第二項、修正前刑法第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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