最高法院一○一年度台上字第三八九○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三八九○號

上訴人

李懋和

選任辯護人

林石猛律師

　　　　　　邱基峻律師

　　　　　　李衣婷律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年一月十九日第二審判決（一○○年度上訴字第一七四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二○九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李懋和上訴意旨略稱：㈠、證人吳易峻於偵查中向檢察官所為之陳述，雖經具結，但未踐行對質詰問之正當程序，即有「顯有不可信」之情況，原審以吳易峻業經於第一審法院傳喚到庭作證接受詰問，進而認其於偵查中之陳述有證據能力，於法有違。㈡、吳易峻及證人張家銘指稱向上訴人購買愷他命，其等與上訴人即分別成立持有（或施用）毒品及販賣毒品罪名，具有對向犯罪之必要共犯關係，自須有足以令人確信其等陳述上訴人販賣毒品之犯罪事實為真之補強證據，始能採為斷罪之依據。然而關於販賣愷他命予吳易峻部分，吳易峻之出入境紀錄，僅能證明其有出境之事實，原判決於無任何補強證據擔保其真實性下，逕以共犯吳易峻之自白為不利於上訴人之認定，有違證據法則。關於販賣愷他命予張家銘部分：上訴人與張家銘間之通聯記錄，並未顯示渠等之通話內容，另張家銘之尿液檢驗報告，僅能證明其有無施用愷他命，而無法證明其對上訴人之指述是否為真，均不足資為補強證據，原判決認上開事證足以為張家銘陳述之補強證據，有違證據法則。㈢、原判決以吳易峻及張家銘並無捏造事實，使自己陷於偽證罪處罰之理為由，採信渠等之陳述，然本件並無積極證據證明上訴人有販賣愷他命犯行，且上訴人與共犯間是否存有夙怨，與補強法則無關，原判決以推測擬制之詞述，為不利於上訴人之認定，有違無罪推定原則。又原判決於理由內先謂上訴人與張家銘素有交情，平時亦有聯絡，繼又認其等於案發時間所為之電話聯絡，係以交易愷他命為目的，前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決於理由內已認吳易峻另有取得愷他命之管道，則其取得之愷他命，是否確為上訴人所提供，即有合理懷疑，且原判決又未說明何以能排除案發期間吳易峻係另向他人購買愷他命之理由，遽為不利上訴人之論斷，有判決不適用法則及理由不備之違法。㈤、原判決並未說明依憑何項證據推論上訴人有販賣愷他命營利之意圖，僅以上訴人若未因之得利，豈有甘冒重典，不顧遭查緝之風險而轉讓毒品等擬制推測之詞，為不利於上訴人之論斷，已非適法。另依吳易峻所證，其於電話中並未向上訴人洽購愷他命，足見上訴人無營利意圖，自非販賣行為。原判決對此有利於上訴人之證據不予採納，又未說明不予採納之理由，有判決理由不備之違法。㈥、「販賣」本即包含多次反覆同種類之實行行為，故多次販賣毒品應論以集合犯之一罪以符刑罰公平、罪刑相當之原則。原判決認定上訴人有三次販賣愷他命犯行，而以「數罪併罰」論處，顯有判決適用法則不當之違法。㈦、上訴人每次販賣愷他命之金額為新台幣（下同）八百元、五百元、五百元不等，所得共計僅一千八百元，又非以販毒營生之集團或大盤毒梟，情堪憫恕，而販售予吳易峻一次及張家銘二次之毒品，均供其等自行施用，並未流通於市面，對社會危害尚屬輕微，上訴人又無前科，素行良好，且僅販賣毒品予二人，原審未依刑法第五十七條及第五十九條之規定酌減其刑，仍維持第一審對上訴人所犯販賣第三級毒品三罪，各量處有期徒刑五年二月，應執行有期徒刑五年十月之判決，有違比例原則及罪刑相當原則等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）營利之犯意，使用0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，為下列販賣愷他命之行為：㈠、吳易峻於民國九十九年二月十六日凌晨，以0000000000號行動電話撥打上訴人之上開行動電話，雙方於當日凌晨三時許，在吳易峻位於高雄市○○區○○路一七五巷二弄三十五號住處附近之「小北百貨」前見面，隨即一同至吳易峻上開住處，由上訴人以八百元之代價，販賣愷他命一小包予吳易峻。㈡、張家銘於九十九年四月六日晚間七時二十五分許，以0000000000號行動電話撥打上訴人之上開行動電話，雙方約定交貨地點、價錢及數量後，於當日晚間八時許，在高雄市○○區○○路三一六號五樓張家銘住處，由上訴人以五百元之代價，販賣愷他命一小包予張家銘。嗣於同年四月八日晚間八時許，張家銘復以相同方式與上訴人聯絡，雙方約定交貨地點、價錢及數量後，在張家銘上開住處，由上訴人以五百元之代價，販賣愷他命一小包予張家銘等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品三罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據吳易峻、張家銘分別於偵查及第一審審理時證述綦詳，並有渠等於上揭時間與上訴人通話之電話通聯紀錄可稽，上訴人對其於上開時、地曾與吳易峻、張家銘通話並見面等事實，亦均供承不諱。上訴人雖否認販賣愷他命予吳易峻、張家銘，並辯稱九十九年四月八日張家銘向其借款三千元遭拒，可能因此心生不滿。另與吳易峻見面時，雖將隨身㩦帶之愷他命交予吳易峻施用，縱有收取八百元，亦無營利之意圖云云。然而：㈠、販賣愷他命予吳易峻部分：吳易峻於檢察官偵查中證稱：當時其正要去大陸工作，故於九十九年二月十六日凌晨找上訴人購買愷他命等語，而其確於該日出境，至同年二月二十六日返國，有入出境資訊連結作業查詢結果可稽，核與其所述情節相符，足見其係因於出國當日凌晨向上訴人購買愷他命，而記憶具體明確。又渠等為學長學弟關係，並無仇怨，衡情吳易峻當無捏造事實，並自陷於偽證罪處罰之理。至於吳易峻雖因販賣愷他命，另案經台灣高雄地方法院以一○○年度訴緝字第四八號刑事判決判處罪刑在案，惟該案認定吳易峻販賣愷他命之時間，均集中於九十九年五、六月間，並無法證明其於九十九年二月間即已販賣愷他命。且吳易峻有施用愷他命惡習，其縱另有取得愷他命之管道，亦不足憑以推翻上述事證，而為有利於上訴人之論據。㈡、販賣愷他命予張家銘部分：張家銘確有施用愷他命惡習，有毒品案件嫌疑人尿液代碼—姓名對照登記表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告可稽，足見其所指並非無據。又張家銘就其上揭兩度向上訴人購買愷他命之時間、地點、交易價格等主要情節，前後所供均相一致。至於其另供稱曾以二千元向上訴人購買五公克（即「五足」）愷他命多次部分，其所稱之購買次數前後雖非一致，然此部分未經起訴，不在本件審判範圍，且與起訴部分之待證事實並無必然之關聯性，自不得以其就曾向上訴人購買價值二千元愷他命部分之陳述，前後略有歧異，即全盤否定其證詞之真實性。又施用第三級毒品並不成立犯罪，且張家銘未曾因轉讓或持有第三級毒品經追訴處罰，自無為換取減刑，而誣陷上訴人為其毒品來源之必要；況其與上訴人間互有聯絡，業據上訴人供明，衡情自無僅因一次借款遭拒即與上訴人交惡，並以偽證之方式誣指上訴人販毒之必要。㈢、上訴人並非在販毒現場遭當場查獲，其住處亦未經搜索，故本件雖未自上訴人處查扣毒品及販賣分裝工具，亦不足為有利於上訴人之認定。㈣、販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，亦可任意分裝增減分量，每次交易之價格、數量，亦隨交易對象、行情而變動，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，是除非別有事證足認係按同一價量委託代買或轉讓毒品，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且近年治安機關查緝毒品甚嚴，販賣愷他命之法定本刑為五年以上有期徒刑之罪，刑度甚重，上訴人茍未因之得利，豈有甘冒重典，不顧遭查緝之風險，而為前揭行為之理，是上訴人有販賣毒品營利之意圖，要無疑義。縱上訴人與吳易峻事先未約定販毒事宜，而係於進入吳易峻住處後，方應其要約交付毒品收取價金，亦無礙於其販賣第三級毒品之犯行等情。因認上訴人確有上揭販賣愷他命予吳易峻、張家銘之犯行，而以其否認犯行所為之辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問或對質之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。吳易峻於偵查中業經依法具結陳述，且並無顯有不可信之情況，原判決已為說明（見原判決理由一、㈠）。嗣於第一審法院審判中，吳易峻並以證人之身分具結陳述，接受上訴人之辯護人及檢察官之詰問，則原審法院就其於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。上訴意旨指稱吳易峻於偵查中之陳述未經對質詰問，無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此所稱之「共犯」，係指刑法所規定之正犯（即共同正犯）、教唆犯及幫助犯而言。吳易峻、張家銘均係親自向上訴人購買毒品，業為渠等所供明，渠等於本件各次毒品買賣交易行為中，與上訴人自無上述之共犯關係可言。且施用第三級毒品，及持有第三級毒品未達純質淨重二十公克以上者，依現行法律規定，均不成立犯罪，渠等所為向上訴人購買愷他命之陳述，亦非以被告身分所為之自白。故渠等所為關於如何向上訴人購買愷他命部分之證言，均係以證人身分就其實際體驗之事實而為陳述，並非出於臆測，亦非同法第一百五十六條第二項規定所稱「被告或共犯之自白」。且原審係以渠等之證言、渠等與上訴人通話之電話通聯紀錄、吳易峻之入出境查詢資料、張家銘之尿液檢驗報告，暨上訴人關於其於上揭時、地確曾與吳易峻、張家銘通話並見面之陳述等證據資料，為綜合之判斷，認定上訴人有販賣愷他命之犯行，並非以吳易峻、張家銘之指證為唯一證據。上訴意旨指摘吳易峻、張家銘所為之證言，係「共犯之自白」，且無補強證據足以證明與事實相符云云，並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、行為人觸犯同一犯罪構成要件之先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。上訴人上揭三次販賣愷他命犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，原判決已為說明（見原判決第九頁，理由三）。上訴意旨指稱上揭三次販賣第三級毒品犯行，應依集合犯理論論以一罪云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、刑之量定及是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科罰金。本件第一審法院以上訴人之責任為基礎及就刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌後，對上訴人所犯販賣第三級毒品三罪，於法定刑內各量處有期徒刑五年二月，併按刑法第五十一條第五款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定應執行有期徒刑五年十月，另敘明檢察官具體求處應執行有期徒刑九年，尚嫌過重，並無逾越法定刑度，且已屬低度刑。原審予以維持，未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，均屬事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。

上訴意旨指稱原審未審酌刑法第五十七條各款事由，亦未適用刑法第五十九條予以酌量減輕其刑違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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