最高法院一○一年度台上字第五一一一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五一一一號

上訴人

李三源

上訴人

陳素珠

共同選任辯護人

姜禮增律師

上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年四月二十七日第二審判決（九十八年度上重訴字第二四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第三○一四、四四六一、四五四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即證券交易法）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人李三源、陳素珠違反證券交易法部分之科刑判決，論處上訴人等共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之詐偽罪刑（各處有期徒刑七年二月）；固非無見。

惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，分別為刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項所明定；是以被告以外之人於審判外之陳述，除符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定外，需經當事人於審判程序同意作為證據，且法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，始得為證據。依卷內資料，證人孫寶年、戴庚源、吳錦城、郭志榮、陳明正、林榮華、謝金蓮、黃明忠、陳英鳳、吳清標、鄭景雲、吳彩鳳、藍清淵、郭志政、薛二貴、李信弘、張秀娟、林憲昇、林阿儉於調查局之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，且未符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而上訴人等及辯護人於原審審判程序經審判長詢以對於前開供述之證據能力有何意見時，上訴人等均陳稱：請律師陳述。辯護人繼均稱：如書狀所載。惟上訴人等於民國九十九年十一月二十四日之刑事答辯

（四）狀則指稱前開供述證據均無證據能力等情（見原審卷三第一九四頁至二○九頁、卷五第五至二一頁），乃原判決竟認當事人於審判程序就上開供述證據均已同意作為證據，並援引作為不利於上訴人等論罪之依據（見原判決正本第七、八、十三、十五頁），顯與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。（二）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。依卷內資料，上訴人等於原審曾提出證人吳錦城等之聲明書證明其等係出於自願投資，上訴人等並無詐偽等語（見原審卷三第三七至一○九頁），該有利於上訴人等之證據，原判決未說明不予採納之理由，難謂無判決理由不備之違誤。（三）證券交易法第一百七十一條第二項規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣（下同）一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金。」係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，亦即以發生一定結果（即所得達一億元以上）為加重條件。是上開第一百七十一條第一項、第二項分成不同犯罪構成要件之罪，其區分在於犯罪所得之數額，即犯罪所得金額之計算，影響第二項加重條件之成就與否。可見第一百七十一條第一項、第二項關於犯罪所得金額，應採相同之計算方式。而其中關於計算犯罪所得之數額，立法理由載明係採取「差額說」，即應扣除犯罪行為人之成本。原判決於事實欄認定上訴人等以詐偽方式招募認股、銷售受益憑證，合計詐得一億三千五百十一萬元（見原判決正本第五頁第三行）。惟上訴人等有無成本之花費（例如：承租土地租金、建築師設計廠房費用），原審於理由欄內未詳予論述。又扣除其成本支出後，犯罪所得是否仍達一億元以上，而有證券交易法第一百七十一條第二項規定之適用，尚非無疑。實情究竟如何？攸關上訴人等是否符合證券交易法第一百七十一條第二項刑度加重之要件，自應詳為調查，明確認定，始為適法。原判決未遑詳察，遽行判決，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決關於上訴人等不另為無罪諭知及有裁判上一罪關係之證券交易法第一百七十五條非法募集有價證券罪部分，均基於審判不可分原則，併予發回。

貳、上訴駁回（即違反公司法及詐欺取財）部分：

一、違反公司法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人李三源、陳素珠上訴意旨略稱：證人賴錦裕於調查局之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且上訴人等及其辯護人均於原審主張無證據能力，原判決逕認伊等同意作為證據，顯與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法等語。

惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑上訴人等部分自白，證人謝曜駿、羅緣珠、朱憶輝分別於偵審中之部分證述，台北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）000000000000號帳戶、資金往來明細、一定金額以上之通貨交易紀錄簿、全懋國際科技股份有限公司（下稱全懋公司）設立登記資本額查核報告書，增加資本登記資本額查核報告書、永豐商業銀行西門分行（原為台北國際商業銀行）0000000000000 號帳戶之資金往來明細表及取款憑條、委託書、復華商業銀行斗信分行（原為亞太商業銀行斗六分行）0000000000000 帳號之資金往來明細表、全懋公司股東名簿、發起人會議事錄、監察人名單、股東臨時常會議事錄、董事會議事錄、董監事名單、增資前董事會議事錄、增加資本股東繳納股款明細表、全懋公司及分公司基本資料查詢、華南商業銀行存款往來明細表、台北國際商業銀行羅緣珠0000000000000 帳號之開戶資料及交易明細表等證據調查結果，綜合研判，認定上訴人等共同基於概括犯意聯絡，先於八十八年三月八日，向姓名、年籍不詳之人借得資金五千萬元，匯入「全懋公司籌備處」在富邦銀行建成分行之000000000000號帳戶，經主管機關核准全懋公司之設立登記後，陳素珠即於八十八年三月十日，將前開帳戶內之五千萬元悉數提領返還該他人。繼於八十九年五月間，上訴人等再以相同手法虛偽增資四千八百萬元，由謝曜駿收取每百萬元每日利息三百元至五百元不等之報酬後，提供該筆短期借款，於八十九年五月二十日自羅緣珠提供之永豐商業銀行西門分行之0000000000000 號帳戶內提領現金四千八百萬元（謝曜駿、羅緣珠均分別判刑確定在案），同時以現金存款方式存入陳素珠在永豐商業銀行西門分行之0000000000000 號帳戶內，上訴人等繼又領款再存入同銀行0000000000000 號戶名「陳素珠全懋公司」帳戶，經主管機關核准全懋公司之增資變更登記後，於八十九年五月二十二日，陳素珠即將該款項自全懋公司帳戶中全數提領，並先存入自己名義之帳戶後，旋又提領再存入羅緣珠上開帳戶以返還該借款。又於九十年六月間，上訴人等復辦理增資一億元，於九十年六月六日向姓名、年籍不詳之人借得資金一億元後，轉帳存入全懋公司在復華商業銀行斗信分行之0000000000000 號帳戶內，經主管機關核准全懋公司之增資變更登記後，於九十年六月八日將該金額全數提領返還該不詳姓名之人等情；並以上訴人等所辯：全懋公司在籌備時曾將股東投資資金之資料交給會計師，不知會計師如何處理；其等不認識羅緣珠、謝曜駿，他們不可能沒有抵押就借予四千八百萬元云云，如何不足採信，均詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）原判決認定上訴人等有共同連續違反公司法第九條第三項前段未繳納股款罪等情，係綜合前述相關證據資料及賴錦裕、羅緣珠於調查站之證述，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎；惟原判決先認證人賴錦裕於調查站之證述，無證據能力；嗣又援引其與未經上訴人等同意作證據之羅緣珠於調查站之證述，為不利上訴人等之論據，雖稍有微疵，然原判決並非專以賴錦裕及羅緣珠於調查站陳述為上訴人等論罪之憑據。故除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，原判決此項瑕疵並不影響於判決之本旨，即不得指為違法。至於原判決事實欄所載上訴人等「基於共同意圖為自己不法所有」一語，係指其等所犯違反證券交易法部分，與違反公司法部分無關，復無判決理由違法可言。上訴意旨對於原判決此部分究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等之此部分上訴為違背法律上之程式，俱予駁回。至於上訴人等想像競合所犯使公務員登載不實罪部分，原判決係依刑法第二百十四條論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。茲重罪即違反公司法第九條第三項前段規定部分之上訴既不合法，自無從就該輕罪部分併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等復對此部分提起上訴，顯非適法，應併予駁回。

二、詐欺取財部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於陳素珠詐欺取財（即原判決事實欄三所示）部分，係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳素珠關於此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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