最高法院一○一年度台上字第五七九五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五七九五號

上訴人

林郁秀

上訴人

選任辯謢人 李祖麟律師

上訴人

周世卿

選任辯護人

郭蕙蘭律師

　　　　　　胡閏祺律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月十一日第二審判決（一○○年度上訴字第九七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一九一三三、二○三九九、二四○五九號；追加起訴案號：同署九十八年度偵字第二五二六五號、九十九年度蒞追字第一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲分述如下：

甲、林郁秀部分：

一、本件原審審理結果，認上訴人林郁秀（下稱上訴人）有如原判決附表（下稱附表）編號二、三所示販賣第一級毒品海洛因予陳軒宇計二次、郭極彬計七次（其中附表編號三①與周世卿，附表編號二①②、編號三②③⑤⑥⑦與李建龍〈經第一審判處罪刑確定〉，為共同正犯）等罪證明確，因而維持第一審論上訴人以如附表編號二、三所示販賣或共同販賣第一級毒品，計九罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（惟其法定本刑死刑及無期徒刑部分依法不得加重）；另依其犯罪情節，均足認情堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，分別處如附表編號二、三所示各主刑，暨為相關沒收之諭知，其主刑部分並定應執行刑有期徒刑二十年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。

二、上訴意旨略稱：㈠上訴人僅係幫助共同被告李建龍（下稱李建龍）將毒品交付陳軒宇、郭極彬，且就附表編號二①②、編號三②③⑤⑥⑦所示共同販賣第一級毒品部分，依第一審民國 99年2月10日準備程序筆錄所載「（法官問：對檢察官追加起訴書所載的時間、地點，被告林郁秀確實有交付東西給郭極彬、陳軒宇，有何意見？）我確實有交付東西給郭極彬、陳軒宇他們兩個人，但是我不知道那是毒品海洛因」「法官諭：本件兩造不爭執之事項為：一、林郁秀有於追加起訴書附表編號時間、地點，除編號（三之 ⒊〈即98年6月18日指示周世卿交付海洛因部分〉）以外，被告林郁秀有交付海洛因給陳軒宇、郭極彬等人」「（法官：請問檢察官、被告、辯護人有何意見？）被告林郁秀答：沒有」等情，上訴人顯已自白犯罪。又本件於偵查中，上訴人於98年7月9日僅經警製作一次調查筆錄，隨移送台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署），檢察官僅針對 98年4月18日監聽譯文中李建龍與同案被告林晃鋒（通緝中）毒品交易部分訊問上訴人，未曾涉及本件事實，而迄至檢察官追加起訴止，復未曾再傳喚上訴人，亦即，上訴人就涉本件犯罪部分，偵查中未曾接受任何偵訊，上訴人實無於偵查中坦承犯罪之可能，此乃不可歸責於上訴人，上訴人應仍有毒品危害防制條例第十七條第二項所定減輕其刑之適用。原審對此有利於上訴人部分，有調查職責未盡之違法。另原判決援引上訴人於偵查中就李建龍與林晃鋒毒品交易之事，供述：常有人打電話給李建龍，並以毒品術語交談，因此懷疑李建龍販賣毒品，曾與之爭吵； 98年4月18日18時許該次監聽譯文，是李建龍要其將包在衛生紙裡之海洛因交給林晃鋒（此部分未據起訴）等語，作為認定本件上訴人應知悉所交付予陳軒宇、郭極彬者為毒品海洛因之證明，乃原判決既認定上訴人就犯罪事實坦承，卻未就該坦承部分，依自白之規定減輕其刑，亦有理由不備或矛盾之違法。㈡附表編號三①④所示販賣海洛因，上訴人僅代李建龍接聽電話，原審就該二次交付予郭極彬毒品之來源，究屬上訴人或李建龍所有？郭極彬購買海洛因之價金，究歸上訴人或李建龍？如何認定上訴人有營利之意圖？又本案毒品海洛因，依李建龍於第一審法院另案審理中所自承，係其向綽號「八仔」等人所購入，則該海洛因所有權是否移轉予上訴人？上訴人得否任意拿取？李建龍販售所得利潤有無與上訴人分享？等攸關上訴人有無營利意圖、或有否與李建龍營利之犯意聯絡等事項，原審俱未依職權調查之違法。㈢本件檢察官係以上訴人及共同正犯周世卿與原已起訴之李建龍共犯一罪或數罪，屬相牽連之案件為由，而為追加起訴，然附表編號三①④販賣海洛因予郭極彬部分，既均與李建龍無關，難認有相牽連關係，且於偵查中復未傳訊上訴人，此部分追加起訴自非合法。㈣依卷內資料，無事證證明上訴人知悉所交付者為「海洛因」，原判決徒以 98年6月18日4時8分監聽譯文，上訴人就郭極彬之詢問，答以「8個1喔」，即認定上訴人知道郭極彬係購買海洛因，乃屬臆測之事實，因毒品價格係由李建龍訂定，上訴人無從得知，上訴人主觀認知實乃較高檔之「安非他命」。且原判決未斟酌上訴人於主觀認知中，就所交付予陳軒宇、郭極彬者是否為「安非他命」，已有採證之違法。再依「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，李建龍販賣者為「海洛因」，乃犯意超過上訴人之犯意，原判決竟仍論上訴人以販賣海洛因罪，亦有違背法令之違誤。㈤原判決採取證人陳軒宇於警詢及偵查中之證言，作為認定上訴人有販賣海洛因犯罪事實之依據，然陳軒宇於第一審及原審審理中已證稱，其警詢及偵查中所述，因服藥記憶不清，誤指認上訴人為交付其毒品海洛因者，另共同正犯李建龍於原審亦已否認指示上訴人交付毒品予陳軒宇。原判決就上開有利於上訴人部分，未說明不予採納之理由，亦未調查其他證據，有採證違背證據法則及判決理由不備之違法。㈥原判決先謂證人陳軒宇、郭極彬於警詢中之陳述，與刑事訴訟法第一百五十九條之二所定傳聞例外之「必要性」要件未合，認無證據能力，然繼則卻以員警並非僅提供上訴人一人之照片予陳軒宇指認等由，認陳軒宇於警詢中之陳述具有較可信之特別擔保，並援引陳軒宇警詢中之陳述為不利於上訴人之認定，自有判決理由矛盾之違法。㈦附表編號三①所示，上訴人僅代李建龍接聽電話，嗣向李建龍告知郭極彬要購買「81」之事，李建龍即指示周世卿交付毒品予郭極彬，此均經周世卿、李建龍供承明確；另證人郭極彬於第一審時，就上訴人有無於如附表編號三②③所示時、地交付其海洛因，或稱沒有印象，或稱回想不起來等語，而李建龍亦否認曾指示上訴人交付任何毒品予郭極彬，佐以卷附通訊監察譯文，除98年6月15日15時2分許該次通話中，李建龍曾稱「我老婆過去了」等語，而有可能當日係由上訴人交付毒品外，其餘通訊監察譯文均無法證明，且郭極彬與李建龍交易毒品次數高達30次，何能清楚記憶上訴人交付毒品之日期？原判決就上開有利於上訴人之證據未說明不予採納之理由，併有判決理由不備之違法云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原審依憑上訴人於第一審承認曾於附表編號二①②、編號三②至⑦所示時地，代李建龍送交物品予陳軒宇及郭極彬等語，證人陳軒宇、郭極彬於偵查中分別證述於附表編號二、三所示時間，撥打李建龍之0000000000號行動電話，各與李建龍、林郁秀聯絡購買海洛因事宜後，由上訴人或依上訴人指示之周世卿，至附表編號二、三所示販賣地點交付海洛因等語，佐以經警依法對0000000000號行動電話實施通訊監察，該行動電話與陳軒宇、郭極彬各所使用之0000000000、0000000000號等電話，於98年7月5日23時25分、98年7月8日12時31分、98年6月18日4時8分、98年6月20日10時31分、 98年6月28日14時29分、98年7月1日4時35分、98年7月3日20時53分、98年7月6日15時2分、同年月日22時27分等，各有如原判決第9 頁至第10頁所載之通話內容，有卷附通訊監察譯文可稽，而上開通訊監察譯文，其中敘及「81」，是表示要買八分之一錢之海洛因，價錢新台幣（下同）二千五百元等節，並分別據證人陳軒宇、郭極彬於偵查中陳證明確，復論述：⑴上訴人明知其所販賣或交付之物品即為海洛因，其就附表編號二①②、編號三②③⑤至⑦所示販賣海洛因犯行與李建龍間；附表編號三①所示之販賣海洛因犯行，與周世卿間，分別有犯意聯絡及行為分擔；⑵本件購買毒品之陳軒宇及郭極彬，均與上訴人、李建龍、周世卿無特別親誼關係，依其等交易情節，純為海洛因買賣而為聯絡及互動，上訴人單獨或共同販賣海洛因，核屬販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，若無利可圖，當無甘冒受極刑處罰之風險而為之誘因及必要，其有營利之認識及意圖等斷論理由（見原判決理由貳之一（二）之⒊末 5列，及貳之三），本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有基於牟利之犯意，單獨或共同販賣海洛因等犯行。就證人即共同正犯周世卿於第一審否認附表編號三①所示販賣海洛因與上訴人有關云云，證人李建龍於原審證稱未請上訴人送交海洛因云云，證人郭極彬於原審就上訴人有無代李建龍遞送毒品乙節，或稱沒有印象或稱不記得云云，俱與上訴人供述及證人郭極彬於偵查中證述情節不符，以及與98年6月18日4時 8分通訊監察譯文所示，郭極彬與上訴人之對話牴觸，不足為上訴人有利之認定，暨就上訴人辯稱：不知代李建龍遞交予陳軒宇、郭極彬之物為海洛因等詞，認如何與事實不符，而不足採信等，俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明（見原判決第11頁至第14頁）。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由之可言。上訴意旨指稱原判決就上訴人是否知悉遞送物確為海洛因，以及不採納證人李建龍、周世卿、郭極彬分別於第一審及原審之證言，暨如何認定上訴人於附表編號三①④所示販賣行為，有營利意圖等，均未說明其理由，有判決理由不備之違法云云，係置原判決已明白論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，並未依卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自非適法之上訴第三審理由。又原判決因依憑上開事證，認定上訴人有販賣海洛因營利之意圖已明，而未為無益之調查，核與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。

㈡毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。係指於偵查及審判中均有自白而言，而所稱自白則係指被告對自己被訴犯罪事實已全部或一部之供述之謂。又同條例第四條販賣毒品罪之成立，除被告客觀有交付毒品或收取價款之行為外，其主觀上就該交付之物為毒品亦應有認識，始克當之。若被告否認對所交付之物，知悉其為毒品，自難認被告就被訴販賣毒品之犯罪事實已為自白。卷查，上訴人雖於第一審及原審供述有於附表編號二①②、編號三②至⑦所示時地，代李建龍交付物品予陳軒宇、郭極彬之情，仍均否認知悉所交付之物為海洛因，自難認其於審判中已就販賣毒品之事實為自白，原審因此未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，於法尚無不合。上訴意旨執此任意指摘，當非合法之第三審上訴理由。

㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，所謂「法律有規定者」，係指同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條、性侵害犯罪防治法第十七條等規定。又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟證人所為陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其相異證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人相異陳述之證明力。原判決認定證人陳軒宇於警詢中之陳述，無證據能力，而以其於檢察官訊問所為陳述，有證據能力，憑以認定上訴人有編號二販賣二次海洛因之犯行。就陳軒宇於第一審及原審中所陳述：向李建龍購買毒品時，均是李建龍本人給的，上訴人未曾交付其毒品；在警局雖指認上訴人，但到第一審時發覺不是她等詞，併敘明：陳軒宇於警詢中指認上訴人為交付毒品者，係經警提供 6張不同女子之相片供其指認，復經警告知犯嫌未必在其中，是其於警詢時縱不知上訴人之真實姓名，亦不影響其指述之真實性，佐以上訴人於第一審準備程序時，已供述確有交付東西予陳軒宇等語，認證人陳軒宇前開第一審及原審之證述不足採信等（見原判決第15頁）。乃以陳軒宇於警詢中陳述之傳聞證據，作為彈劾證據使用，以減損陳軒宇審判中陳述之憑信性，並無不可，所為論斷，亦無違背經驗及論理法則，或判決理由不備之違法。至原判決理由貳、一、（二）之⒋所載：證人陳軒宇於警詢中之陳述相較於其於第一審及原審審理時之證詞，應具有較可信之特別擔保，為證明上訴人犯罪事實所必要，應有證據能力等語，與其理由壹之四所認定陳軒宇警詢中之陳述，無證據能力乙節，固有理由矛盾之微疵，然尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。

㈣一人犯數罪，或數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第七條第一款、第二款定有明文。又同法第二百六十五條第一項規定，於第一審辯論終結前，得就相牽連之犯罪，追加起訴。卷查，本件檢察官原於98年9 月12日起訴李建龍涉嫌販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品大麻；林晃鋒涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實（九十八年度偵字第一九一三三、二○

三九九、二四○五九號），於第一審辯論終結前，檢察官以上訴人、周世卿與李建龍各有如附表編號一、二、三所示共同或單獨販賣海洛因之犯行，分別於98年10月24日、99年10月13日對其二人追加起訴（九十八年度偵字第二五二六五號、九十九年度蒞追字第一一號），核與前開規定並無不合；又檢察官起訴前曾否訊問被告，並非起訴之要件，縱檢察官未訊問被告即逕行起訴，難謂其有起訴程式不備之違法。上訴意旨就此，徒憑己見率意指摘，自非合法之第三審上訴理由。

㈤至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

乙、周世卿部分

一、本件原審審理結果，認上訴人周世卿（下稱上訴人）有如附表編號一、編號三①所示販賣第一級毒品海洛因予劉明宏、郭極彬各一次（編號一與李建龍、編號三①與林郁秀，分別為共同正犯）等犯行罪證明確，因而維持第一審論上訴人以如附表編號一、編號三①所示共同販賣第一級毒品，計二罪，另依其犯罪情節，均足認情堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，分別處如附表編號一、編號三①所示各主刑，暨為相關沒收之諭知之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（就主刑部分並定應執行刑有期徒刑十六年六月；至上訴人另被訴於98年7月3日共同販賣第一級毒品予黃建成部分，經原審撤銷第一審該部分判決，改諭知上訴人無罪，因未據檢察官上訴而確定）。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠原判決於未調查其他證據，即單憑上訴人於第一審之自白，認定上訴人有附表編號一、編號三①所示意圖營利共同販賣海洛因之犯罪事實，其採證違背證據法則。㈡證人劉明宏、郭極彬於偵查及審判中均未證及上訴人是否知悉所交付之物為海洛因，證人李建龍於原審之證詞亦無法證明此節；另上訴人依李建龍指示送交劉明宏、郭極彬之物，因此收取之款項亦均如數交予李建龍，並未收受任何利益，難認上訴人有營利之意圖。原審就上開有利於上訴人之事項均未依職權調查，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

二、惟查：原審依憑上訴人於偵查及第一審就附表編號一所示犯罪事實自白不諱，於第一審中另就附表編號三①部分亦坦承屬實，證人劉明宏、郭極彬於偵查中分別證述於附表編號一、編號三①所示時間，撥打李建龍之0000000000號行動電話，各與李建龍、林郁秀聯絡購買海洛因事宜後，由上訴人至附表編號一、編號三①所示販賣地點交付海洛因等語，佐以經警依法對0000000000號行動電話實施通訊監察，該行動電話與劉明宏、郭極彬各所使用之0000000000、0000000000號等電話，於98年6月27日23時04分、98年6月18日4時8分，各有如原判決第17頁第 4列至第17列所載之通話內容，有通訊監察譯文附卷可稽，另於 98年6月27日22時44分之通訊監察譯文，李建龍與劉明宏之通話，其中敘及「女孩子」是指海洛因，「41」是指四分之一錢，而上開98年6月18日4時 8分通訊監察譯文，郭極彬與林郁秀對話中之「81」，是郭極彬表示要買八分之一錢之海洛因等節，並分別據證人劉明宏、郭極彬於偵查中陳證明確，上訴人於偵查中並供稱：「（問：李建龍有無販賣毒品？）我不知道，我只之前曾幫李建龍送四分之一錢海洛因到長安街給劉明宏，我記得是收 1萬元，我是一手交錢一手將海洛因交給劉明宏，所以我知道應該是劉明宏向李建龍買海洛因」等情，復論述：本件購買毒品之劉明宏及郭極彬，均與上訴人、共同正犯李建龍、林郁秀無特別親誼關係，依其等交易情節，純為海洛因買賣而為聯絡及互動，上訴人參與李建龍、林郁秀販賣海洛因者，核屬販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，若無利可圖，當無甘冒受極刑處罰之風險而為之誘因及必要，而認定上訴人與李建龍、林郁秀共同販賣第一級毒品之犯行，俱有營利之認識及意圖等斷論理由（見原判決理由貳之三），本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有基於牟利之犯意，共同販賣海洛因等犯行。就證人李建龍於原審證述：98年6月27日係指示上訴人向劉明宏收取欠款1萬元，未指示上訴人送交物品等語，與上訴人於偵查及原審中之自白不符，復與上開通訊監察譯文所示交易海洛因之對話有所出入，不足為上訴人有利之認定，暨就上訴人於原審辯稱：未交付海洛因予劉明宏、郭極彬，係受李建龍之託交付水果禮盒予郭極彬，而劉明宏部分係單純收錢，不知所收款項之用途云云，認如何與事實不符，而不足採信等，俱已依憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由之可言。尤無上訴意旨所指判決單憑上訴人在第一審之自白，作為認定上訴人犯罪事實唯一證據之違法情形。又原審因依憑上開事證，認定上訴人本件犯行已明，未為無益之調查，核與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴意旨所指各節，乃徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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