最高法院一○一年度台非字第三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○一年度台非字第三一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄭傑文

上列上訴人因被告妨害兵役治罪條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年七月三十日第一審確定判決（九十九年度中簡字第二二一四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵緝字第一四九三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院九十三年度台非字第二九八號判決、一○○年度第六次刑事庭會議決議意旨參照）。二、本件被告鄭傑文於民國九十六年五月間，因犯幫助詐欺案件，經台灣台中地方法院以九十六年度簡字第一四五四號判處有期徒刑三月，並於九十七年三月十日確定（以下簡稱甲案）；復於九十七年一月二十日涉犯業務侵占罪，經台灣高等法院台南分院以九十九年度上易字第四七九號判處有期徒刑三月，並於九十九年九月三十日確定（以下簡稱乙案）。上開甲案雖先於九十七年十月二十日入監服刑執行完畢，惟此甲、乙兩案合於數罪併罰之規定，嗣經台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）以九十九年度聲字第九二九號裁定，合併定應執行之刑為有期徒刑五月，於九十九年十一月三十日確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官於一○○年九月二十七日核發一○○年執助癸字第一八八四號指揮書發監執行在案，自一○○年九月十四日開始執行，迄一○○年十月二十七日刑期期滿，此有台南高分院九十九年度聲字第九二九號裁定及該署上開指揮書在卷可稽；則被告甲案所執行之有期徒刑三月，不能認已於九十七年十月二十日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑五月中予以折抵而已。故被告於九十九年一月五日再犯本件妨害兵役治罪條例罪，即與累犯之要件不符，原審論以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，此觀諸刑事訴訟法第四百四十一條之規定自明；若判決尚未確定，即無對之提起非常上訴之餘地。又判決正本送達於當事人，因當事人均未於上訴期間提起上訴而確定者，以送達合法為前提。依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十七條第一項之規定，必須送達於住所、居所或事務所不獲會晤應受送達人者，始得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人（補充送達）；又準用民事訴訟法第一百三十八條第一項之規定，限於送達不能依同法第一百三十六條、第一百三十七條之規定為之者，方得將文書寄存於送達地之自治或警察機關，並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人之住、居所或事務所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達（寄存送達）。而戶籍地址係依戶籍法所為戶籍登記之事項，未必有居住之事實，並非認定設有戶籍者住所之唯一標準。倘應受送達人實際上並未居住於其戶籍地址，非屬應受送達人之住所、居所或事務所，自不得於其戶籍地址為補充送達或寄存送達。本件被告鄭傑文固於民國九十七年十一月三日即遷入設籍台中市北屯區○○○路一○六號四樓，惟被告經檢察官於九十九年六月三日簽發拘票，交警方執行結果，據報上開戶籍地址無人居住，未遇被告，無法拘提到案等情，有卷附拘票及報告書之記載足憑（見九十九年度偵字第九二九五號卷第四○、四一頁）；又被告經台灣台中地方法院檢察署於九十九年七月六日發布通緝，同年月十一日為警緝獲到案，其於翌日即同年月十二日檢察事務官詢問時供述：伊雖將戶籍遷入上開戶籍地址，但實際上從未居住等語，並陳明其實際住在台中縣梧棲鎮（改制為台中市梧棲區○○○路八四三之一號五樓，通訊處係台中縣潭子鄉（改制為台中市潭子區○○○路○段三六巷六一號（被告父親住處）等情，有詢問筆錄及限制住居具結書在卷可按（見九十九年度偵緝字第一四九三號卷第一九至二三頁）；再郵務人員於九十九年八月五日，將原判決正本送達至上開戶籍地址，雖交與所謂受僱人即大廈管理員代收，但嗣以「查無此人」為由退回，有卷附台灣台中地方法院送達證書及送達公文封之註記可據（見原審卷第九頁），難認被告有實際居住在上開戶籍地址。而郵務人員於九十九年八月十八日，係將原判決正本寄存於送達地即上開戶籍地址之警察機關台中市政府警察局第五分局四平派出所，以為送達，並非於上述被告陳明之實際住處或通訊處為寄存送達等情，有卷附台灣台中地方法院送達證書之記載為憑（見原審卷第一二頁）。應認本件原判決正本並未於被告之住所、居所或事務所為補充送達或寄存送達，尚不能認原判決正本已合法送達於被告，無由起算上訴期間，自屬尚未確定。綜上，原判決既未確定，不得對之提起非常上訴，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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