最高法院一○一年度台上字第一○七一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一○七一號

上訴人

黃 強

選任辯護人

鍾永盛律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十一月七日第二審判決（一００年度選上訴字第七０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度選偵字第一九六、三０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人黃強有如其事實欄所載之投票行賄犯行，因而維持第一審論處上訴人犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪刑之判決，駁回檢察官及其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。民國九十二年二月六日修正公布前之刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官於「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第一百八十七條第一項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第一百八十六條、第一百八十九條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，且損及被告本人之訴訟權益。其因此所取得之證人供述證據，於被告本人之案件，被告固不得據以主張無證據能力，然該證據係因違背法定程序所取得之證據，即非當然得採為證據，仍應適用刑事訴訟法第一百五十八條之四所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題。原判決認定上訴人投票行賄，係採用證人許朝平於九十九年十一月二十六日另案檢察官面前所為不利上訴人之陳述為證據（見原判決第八頁第二十二至二十七行及第九頁第一至七行）。然查，該訊問期日，檢察官係使許朝平以證人身分具結作證，陳述前未先踐行上開告知義務，直至證人許朝平已為一部分陳述後，於訊問中途始告知其得拒絕證言，且告知時僅略稱：「你共同被告部分可以拒絕證言」，證人回應以「啥？」，檢察官再告以「你要作證就對了」，並繼續訊問等情，業經第一審當庭勘驗許朝平上開偵訊錄影光碟屬實（見第一審選訴字卷第一二四頁），則檢察官告知時未將刑事訴訟法第一百八十一條所定應告知文義告知證人，使其明瞭得拒絕證言規定之意義，而證人回應「啥？」，似未瞭解檢察官告知之意義，檢察官竟自語「你要作證就對了」，未待證人回應或明瞭證人已知其所告知意義，形同未踐行法律所定告知之義務。此項程序之違反所取得之供述證據，自有違不自證己罪及法定正當程序，原審未依刑事訴訟法第一百五十八條之四所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，即採為論證之一，其採證自屬違反證據法則。㈡公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第三十八條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定為不起訴處分，或依同法第二百五十三條之一為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第一百四十三條第二項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第二百五十九條之一雖規定：檢察官依同法第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；但其限於供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。查原判決於理由欄內說明：「被告已交付證人許朝平之現金三０００元，因許朝平所犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，已經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定，為職權不起訴處分，應由檢察官依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，仍不得依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定，宣告沒收，故毋庸在本件被告所犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪項下宣告沒收」

（見原判決第十八頁第七至十三行）。惟依卷存資料，本件收受賄賂之對向共犯許朝平既經檢察官為不起訴處分確定（見九十九年度選偵字第一九六號卷第一０七頁），而贓證款三千元仍在本案扣押物品清單內（同上卷第十一頁），則檢察官若未依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定，單獨聲請法院將其收受之賄賂宣告沒收，則依上述說明，原判決仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之特別規定將上述賄款宣告沒收，否則其收受之賄賂即無從處理。乃原審並未查明檢察官是否已依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定單獨聲請法院將許朝平所收受之賄款宣告沒收，遽謂受賄者所收受之賄款應由檢察官另行聲請處理，而未依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定，於上訴人所犯投票行賄罪之本案併予諭知沒收，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，自有欠允當。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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