最高法院一○一年度台上字第一九一二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一九一二號

上訴人

溫志成

選任辯護人

鄭成東律師

上訴人

溫志清

選任辯護人

許華雄律師

上訴人

曾智誠

上訴人

張佑清

上列一人選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月二十七日第二審判決（九十九年度上訴字第三八二六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一七六０、二二一五、三二一八、五七九一號，九十九年度毒偵字第四五四、四五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、溫志成除原判決附表一編號16以外之販賣毒品部分及溫志清、曾智誠、張佑清部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人溫志成、溫志清、曾智誠、張佑清有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就溫志成辯稱：溫志成已就全部販賣毒品罪於偵查中自白，皆應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑等語，張佑清抗辯：張佑清已供出毒品來源因而破獲，應依同條第一項規定減輕其刑云云，認均不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於溫志成之部分科刑判決及被訴於民國九十八年十二月八日販賣第二級毒品予李惠玲部分之無罪判決，改判論處如原判決附表一編號1、3、20、22販賣第二級毒品共四罪刑，並維持第一審論處溫志成如原判決附表一編號2、4至15、17至19、21之販賣第一級毒品或販賣第二級毒品共十七罪刑，駁回溫志成此部分在第二審之上訴；撤銷第一審關於張佑清之部分科刑判決，改判仍論處如原判決附表四編號7 之販賣第一級毒品，累犯罪刑，並維持第一審其餘論處張佑清販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品，累犯共二十一罪刑之判決，駁回張佑清此部分在第二審之上訴；維持第一審論處溫志清、曾智誠販賣第一級毒品或販賣第二級毒品罪刑之判決（溫志清共十二罪，曾智誠共三罪），駁回溫志清、曾智誠在第二審之上訴（上訴人等四人均處有期徒刑）。

溫志成上訴意旨略以：㈠、溫志成於檢察官偵查時之陳述，應認已就販賣毒品給張佑清、李惠玲之全部犯行自白犯罪，原判決就附表一編號1至4、6 至10、12至14、17至22之罪未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，自非適法。縱認溫志成於偵查時未就上開各罪自白，亦係檢察官之訊問過於簡略，未將各次犯罪事實逐一提示且告知溫志成所犯何罪並訊問是否認罪，使溫志成不及自白所致，此不利益不應由溫志成負擔，方符立法本意。原審未詳加審究，即不予減刑，有不適用法則、理由不備及調查未盡之違法。㈡、原判決事實欄記載溫志成犯附表一編號 1至26之罪云云，然附表一並無編號25、26之罪；附表一編號8 之通訊監察譯文內容應係溫志成向張佑清購買毒品，原判決認係溫志成販賣毒品給張佑清，且認定之交易地點、價金等均與通訊監察譯文內容不符；原判決事實欄記載附表一編號5、22 係溫志成與陳佩佩共犯，又認溫志成與溫志清共犯，前後不相一致；張佑清供述附表一編號3 之交易地點，與原判決事實認定者不同，均屬理由矛盾。㈢、原判決附表一編號2、8、11、12、14、15、18、7 、22之通訊監察譯文內容，僅能證明對話者有聯繫或見面，至見面目的為何、是否與毒品有關、價金與重量若干等，均付之闕如，自不能以之為論罪依據，則以上各罪祇剩證人張佑清或李惠玲含糊籠統之供述證據，即非合法；依李惠玲之偵查陳述，原判決附表一編號1 之毒品並無價金交付，應依轉讓毒品罪論處方屬適法云云。溫志清上訴意旨略稱：㈠、溫志清對原判決附表二各罪均於偵查及審判中自白，原判決雖減輕其刑，但減輕幅度不足，有失毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之美意，違反罪刑相當原則。㈡、溫志清祇要記憶所及者均承認犯罪，故就原判決附表二編號8 之犯罪於偵查中供稱「我記不清楚」，應仍屬自白之範疇，況檢察官未告以有減刑之規定，無從認定溫志清已知有減刑規定猶不認罪，原判決認係否認犯罪，有理由不備之違誤。㈢、原判決未依刑法第五十七條規定具體說明審酌溫志清之犯罪情狀以為量刑，就溫志清販賣第二級毒品罪部分，未依刑法第五十九條規定減輕其刑而未為必要說明，均非適法。㈣、刑法第四十七條之累犯加重其刑，必須加至二分之一，溫志清僅犯十二次販賣毒品罪，且非累犯，原判決定執行刑有期徒刑二十年，但張佑清犯二十二罪，又係累犯，同樣定執行刑有期徒刑二十年，可見量刑違反經驗法則與論理法則，且有理由不備之違失云云。張佑清上訴意旨略謂：㈠、張佑清於偵查及審判中均自白犯行，並一再抗辯長年受毒癮之苦，已供出毒品來源，深具悔意，請從輕發落，重定執行刑，原審未予審酌而未說明如何不足採信，且未援引刑法第五十七條為量刑之準據，對溫志清與張佑清之量刑輕重反置，相較其他相類案件所定之執行刑顯屬過重，有違罪刑相當原則。㈡、監聽譯文乃警員依監聽內容而製作，具個案性質，原判決認係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定認有證據能力，並非適法；卷附台灣檢驗科技股份有限公司等出具之相關檢驗報告文書，係鑑定結果之書面報告，應依刑事訴訟法第二百零八條規定判斷其證據能力，原判決依同法第一百五十九條之四規定認定其證據能力，亦有可議。㈢、原審於審判期日訊問被訴事實時，未就十八次犯罪之時間、地點、行為方式、價格等事項逐一訊問，且未記載提示之通訊監察書係何文號、監聽何人等，應認通訊監察書之提示不合法，侵害張佑清之防禦權，其訴訟程序顯然違法。㈣、張佑清已供出毒品來源為溫志成、溫志清、曾智誠，縱檢警早已上線監聽溫志成等三人並偵辦中，若非張佑清指認及解釋通訊監察譯文內容與交易情形，警方如何能得確切證據而合理懷疑毒品來源為溫志成等三人，原判決未予審酌，遽認不符毒品危害防制條例第十七條第一項規定，有不當限縮立法目的之情形云云。曾智誠上訴意旨略以：㈠、原判決理由欄於溫志成部分，記載溫志成與曾智誠共犯四罪，於曾智誠部分，則謂曾智誠與溫志成共犯三罪；原判決認附表四編號1、3係曾智誠交付毒品，但此與監聽譯文顯示係溫志成與張佑清見面者不符，應屬理由矛盾。

㈡、曾智誠當時甫滿十八歲，因不好意思拒絕，始替溫志成交付毒品予張佑清及收取款項，並未獲得任何好處，且係為獲得減刑而自白犯罪，原判決依販賣毒品罪之正犯論處，並認有獲利而量處重刑，有認定事實不依證據及情輕法重之違失云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人等四人分別有如原判決附表一、二、三、四之犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，並無上訴意旨所稱僅以購買毒品者之指訴為唯一證據之違法情形。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者減輕其刑」，立法意旨在使訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。所謂自白，指對犯罪事實為肯定陳述，亦即對符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪時間、地點、犯罪態樣以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之基本社會事實，為肯定供述而言。卷查溫志成於警詢及檢察官偵查時，原皆否認有任何犯行，至九十九年四月二十八日檢察官偵訊時，於其選任辯護人陪同下，才供述：「（張佑清跟你拿過很多次毒品嗎？）是，都是安非他命，也有海洛因，但海洛因比較少只有一、二次而已，我都是先幫他拿他再拿錢過來」、「（張佑清跟你拿過幾次毒品？）一、二次，他都是海洛因、安非他命二種毒品一起拿」、「（提示李惠玲照片，有無賣毒品給李惠玲？）這個名字我不認識，但我認識她，我沒有賣毒品給她過」、「（為何她說有向你買毒品？）可能是朋友來家裡，她們自己交易毒品，誤認屋主是我是我在賣毒品」、「（你遞狀要承認販賣毒品，是要承認哪一部分？）販賣毒品給張佑清，我拿安非他命給張佑清時，張佑清會介紹客戶來買我的手機，我應該有因此獲利，但海洛因我只拿過一、二次給他，我是有介紹」、「（以下提示九十九年度偵字一七六０號Ａ卷第八十一頁至第九十頁張佑清與溫志成的通訊監聽譯文，有哪些是拿毒品給張佑清的？）九十八年十二月二十三日二十時十二分，是拿安非他命，四分之一量，錢我忘記了，因為張佑清有欠我錢，有時候是還錢。有一次張佑清毒癮發作問我有無三千元的毒品，我說我沒有，他當時還在哭，我叫他過來，那個藥頭在我家，所以我跟藥頭拿一次給他施用。九十八年十二月三十日下午十一時五十分我問張佑清是否認識駱博厚（鬥婆），九十九年四月六日我被捉那天就是在鬥婆的家，我有跟警察說他在那裡，但警察就不去捉，其他都不是跟張佑清講毒品的事情」等語（見偵字第三二一八號卷第二九三頁以下）。溫志成提出之刑事自白狀，亦僅記載其於「四月二十八日」偵訊時承認有買賣二級毒品，一級毒品部分曾在朋友毒癮發作時為他向上游商討給予過，並未收取金錢，此行為屬轉讓行為，故今日自白有轉讓一級毒品、買賣二級毒品過等語（見偵字第三二一八號卷第二九九頁以下）。溫志成於偵查時既始終否認販賣毒品給李惠玲，原判決認其販賣毒品給李惠玲部分未於偵查中自白，自無不合。又檢察官已訊問溫志成賣毒品給張佑清幾次，並提示通訊監察譯文給其辨認及表示意見，具體訊以哪幾次是拿毒品給張佑清之對話，溫志成供述祇有二次，顯見溫志成對其他販賣毒品給張佑清之犯行，未為肯定陳述，自難認其已於偵查中自白，原審綜合卷內其他證據資料，審酌判斷，認溫志成除附表一編號5、11、15、16 之犯罪合於偵查及審判中均自白而予減刑外，其餘編號 1至4、6至10、12至14、17至22之犯罪與毒品危害防制條例第十七條第二項規定不合，並無不合。㈢、為原判決事實一部分之附表一僅認定溫志成犯編號1 至24之罪，並未認定其尚犯附表一編號25、26之罪，理由及主文欄亦然，故原判決事實欄記載溫志成犯附表一編號25、26之罪云云，顯係文字上之誤植，非不得由原審以裁定更正之，不能指為違背法令。又原判決附表一編號8 部分，原審係綜合溫志成之自白、證人張佑清之證言，以及溫志成與張佑清自九十八年十二月六日夜間十一時二十二分三十秒起之多次密集電話通話與簡訊內容（見偵字第一七六０號卷第四十二頁以下）等全辯論意旨及調查證據所得，依法認定犯罪事實，核無違背證據法則，溫志成摭拾其中片段電話通訊監察譯文，指應係溫志成向張佑清購買毒品，尚非適法之第三審上訴理由。關於溫志成犯原判決附表一編號4、5、17、18、22等罪之共犯，綜觀原判決事實、理由欄及附表一之記載，前後並無不符，溫志成謂為理由矛盾，顯非依據卷內資料指摘。㈣、原判決附表一編號2、8、11、12、14、15、18、7、22 部分，原審係依憑溫志成之自白，張佑清、李惠玲或共犯溫志清、曾智誠之證言，暨通訊監察譯文等證據資料，資為論罪之依據。溫志清以自己之說詞，謂通訊監察譯文內容不能為論罪依據，指專以張佑清或李惠玲之供述為證據，自非合法之上訴理由。㈤、量刑係法院就個案犯罪之整體評價，屬事實審之職權，原判決以上訴人等四人之責任為基礎，分別說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定之理由，並定其執行刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用權限之情形，殊不能任意指摘為違法。張佑清漫指原判決未載明適用之刑法第五十七條為違法，不無誤會。㈥、溫志清就原判決附表二編號8 以外之其餘各次犯罪皆自白犯罪，但對編號8 之犯罪，於偵查中陳稱「我記不清楚」，即非對犯罪事實為肯定之陳述，原審因認與毒品危害防制條例第十七條第二項規定不符，並無違法。㈦、刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認溫志清所犯販賣第二級毒品罪客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。㈧、溫志清犯十二罪，第一審法院於其宣告刑中之最長期有期徒刑十五年十月以上，各刑合併之刑期以下，定執行刑為有期徒刑二十年，原判決予以維持，並無違法。又累犯之加重本刑至二分之一，係指最高加重至二分之一，至加重為幾分之幾，並無限制，法院裁判時得自由裁量。張佑清雖犯二十二罪，且為累犯，然其中轉讓第一級毒品者三罪，施用第一級毒品者一罪，且宣告刑中之最長期為有期徒刑七年十一月，原判決於最長期以上，各刑合併之刑期以下，定執行刑有期徒刑二十年，亦無違法。溫志清徒憑其主觀上對法令之顯然誤解，任意指摘，客觀上顯不足據以辨認原判決此部分具備違背法令之形式要件。㈨、被告以外之人於審判外之陳述，如符合刑事訴訟法第一百五十九條之五當事人明示同意或未異議而擬制同意之要件，且法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，即有證據能力。監聽譯文乃警員依個案監聽電話內容而製作之公文書，與相關尿液或毒品之檢驗報告等鑑定文書等，皆係傳聞書面證據，上訴人及其辯護人對此等傳聞證據之證據能力，於原審言詞辯論終結前均表示沒有意見，有準備程序與審判筆錄可稽，原判決說明審酌此等證據作成之情況，認為適合為證據之理由，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，亦得作為證據。原判決理由記載依同法第一百五十九條之四規定認有證據能力，固欠允洽，但於判決本旨無影響，不得據為合法之上訴理由。㈩、原審於審判期日就原判決附表四所載被訴事實訊問張佑清，並提示各通訊監察書與監察譯文予其辨認或表示意見，雖非按各罪逐一訊問，惟張佑清及其辯護人當場均未表示異議，而未依刑事訴訟法第二百八十八條之三規定及時向法院聲明異議，有審判筆錄可稽，即於其訴訟防禦權無何影響，執此指摘，自非適法之上訴理由。、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵犯罪者具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，據以破獲並防堵毒品之繼續擴散，故應以其他正犯或共犯係因行為人之供述而查獲為要件。張佑清於九十九年一月警詢時供述溫志成、溫志清、曾智誠為其毒品來源，但檢警已於九十八年十一月間起對溫志成、溫志清執行違反毒品危害防制條例相關犯罪之通訊監察，於執行通訊監察期間，已發現曾智誠有以溫志清之電話與張佑清談論買賣毒品之事，有通訊監察書及相關通訊監察譯文在卷可考。則原審認檢警查獲溫志成、溫志清、曾智誠販賣毒品予張佑清，並非因張佑清之供出來源所致，並無違誤。、曾智誠部分，原判決之主文、事實與理由皆認其犯販賣第一級毒品二罪及販賣第二級毒品一罪，並無理由矛盾之違法情事。曾智誠指為理由矛盾，即非合法之第三審上訴理由。、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應對於全部所發生之結果，共同負責。依原判決之認定，曾智誠替溫志成接聽買毒者張佑清打來之電話後，請示溫志成，再依溫志成指示交付毒品給張佑清並收取價金，曾智誠顯分擔實行販賣毒品之犯罪構成要件行為，自應與溫志成同負正犯之責。曾智誠漫指原判決違背法令，尚非合法之第三審上訴理由云云。、上訴人等四人其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認原判決關於溫志成除原判決附表一編號16以外之販賣毒品部分及溫志清、曾智誠、張佑清部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

二、溫志成如原判決附表一編號16販賣毒品，及持有第三級毒品與施用第一級毒品部分

㈠、查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。溫志成犯原判決附表一編號16販賣毒品罪、編號22施用第一級毒品罪部分，不服原審判決，於一０一年一月十一日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此二部分之上訴自非合法，亦應駁回。

㈡、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。溫志成被訴持有第三級毒品案件，原審係依毒品危害防制條例第十一條第五項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，溫志成竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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