最高法院一○一年度台上字第三八四七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三八四七號

上訴人

洪丁田

選任辯護人

徐方齡律師

上列上訴人因傷害致重傷等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第二○○八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第八四六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪丁田上訴意旨略稱：㈠、本案行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）對張立珍進行之嗅覺檢測，並非受法官或檢察官囑託進行之鑑定，其就檢測結果對法院所為之函覆，實為審判外書面陳述，原判決漏未說明該函覆何以有證據能力，即採為上訴人犯罪證據，有判決理由不備之違失。㈡、對於本案到庭說明張立珍嗅覺鑑定結果之許志宏醫師，原判決全未說明其身分究屬證人、鑑定人或鑑定證人，即依其所述認張立珍受有嗅覺全失之重傷結果，有適用法則不當之違誤。㈢、台北榮民總醫院民國一○○年一月十三日北總耳字第1000000273號函所載「因頭部外傷所造成的嗅覺全失，能有部分恢復的機會不高（＜25％），完全回復的機會幾乎不可能」、同院一○○年四月二十七日北總耳字第1000009457號函所載「於一○○年四月十二日之磁振造影檢查結果顯示腦及嗅神經球之構造正常」等語，及證人許志宏證稱：「通常我們會追蹤一年，……因為還沒有追蹤一年，依目前做起來是嗅覺全失」、「臨床經驗車禍病人鼻骨受損嚴重，就會因為骨折波及篩板部位，就會造成嗅覺神經損傷」、「但是單純鼻骨骨折造成嗅覺神經損傷的比例不高」等語，可知張立珍所受嗅覺傷害之治療，尚未逾醫學上通常追蹤期，非無日後恢復之可能；亦無證據足認張立珍所受鼻骨骨折已波及篩板部位而致嗅覺神經受損；且單純鼻骨骨折造成嗅覺神經損傷的比例不高，上訴人客觀上即難以預見可能造成張立珍嗅覺全失之結果。復以在美國廣泛使用之嗅覺檢測乃「UPSIT 」法，本件台北榮民總醫院所採酚基乙基乙醇嗅覺閾值試驗檢查方法，正確性即值懷疑。原判決就上開有利上訴人之證據未予審酌，更拒不依上訴人聲請囑託台中榮民總醫院以「UPSIT 」法為鑑定，以查明張立珍於事實審言詞辯論終結前是否仍有嗅覺全失之重傷害，遽為上訴人有罪之認定，併有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意妄指為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。又同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，乃指與待證事實有重要、直接關係，客觀上認為有調查之必要性和可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為無益之查證。本件原審經審理結果，認上訴人犯行明確，因而撤銷第一審關於傷害致重傷部分不當之科刑判決，改判仍論上訴人以犯刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致重傷罪，量處有期徒刑三年二月。

已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事理無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑上訴人之自白，證人張立珍、蘇嘉全、李冠廷、廖治維、李翊禎、許志宏（鑑定證人）之證詞，及現場照片、張立珍繪製之現場圖、國泰綜合醫院九十九年九月十三日

（99）汐管歷字第671號函、同院一○○年一月二十日（100）汐管歷字第752 號函所附病歷資料及診斷證明書、同院一○○年二月十七日（100）汐管歷字第763號函及病歷資料、台大醫院九十九年八月二十四日校附醫秘字第0990006254號函、台北榮民總醫院一○○年三月十八日北總耳字第1000005335號函及病歷資料、同院一○○年一月十三日北總耳字第1000000273號函覆暨病歷及檢查報告等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，詳加取捨，查明確與事實相符，資為論罪基礎。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。原判決並敘明張立珍之嗅覺功能，業經國內耳鼻喉科嗅覺領域之專家以科學方法檢測，認無再送另家醫療機構以不同方式鑑定之必要；上訴意旨並未具體指明台北榮民總醫院所採用之檢測方法或檢測結果有何錯誤或不可信之情形，徒以原審未另為送鑑，指摘原判決有調查未盡，尚有未合。卷查：⒈法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅餘說明其為有證據能力之必要。又醫院病歷及診斷證明書，係病患就診時，醫師就其病症所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書。犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據。本件台北榮民總醫院對張立珍進行之嗅覺檢測，固為被害人張立珍個人求診時所為之醫療檢驗，尚非本於法院囑託所進行之鑑定，惟台北榮民總醫院經對張立珍嗅覺檢測所出具之診斷證明書、病歷資料影本，仍係該院醫師於張立珍前往就診時，於執行醫療業務中製作之紀錄文書及證明文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，原則上自有證據能力，得為證據。而台北榮民總醫院一○○年一月十三日北總耳字第1000000273號函及同院一○○年四月二十七日北總耳字第1000009457號函，乃係台北榮民總醫院針對第一審所詢張立珍嗅覺喪失狀況及所造成原因等，依張立珍於該院就診之病歷資料，依其醫療知識、專業意見所為之說明，核其性質屬受第一審法院囑託所出具之機關鑑定意見，符合刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。上訴人就上開原則有證據能力之證據資料，於原審均已同意有證據能力而未曾爭執（見原審卷第四一頁反面、第七五頁及其反面），原判決採為判斷依據而不贅為說明，自無違法可言。⒉按鑑定證人係依特別知識得知已往事實之人；就使其依特別知識而對某事實陳述其判斷之意見上，與鑑定人無異；就其陳述已往事實上言，又與證人相似。本件台北榮民總醫院鼻科主任許志宏醫師係被害人張立珍於台北榮民總醫院鼻科門診之診查醫師，並判讀張立珍之嗅覺檢測結果，有台北榮民總醫院一○○年三月三日北總耳字第1000004304號函可稽（見第一審卷第三三一頁）。許志宏醫師就張立珍當時之嗅覺檢測情形及結果，自屬依特別知識得知已往事實之人，依刑事訴訟法第二百十條規定，鑑定證人應適用關於人證之規定訊問之。第一審法院於訊問許志宏醫師時，均依關於人證之規定行之，有審判筆錄可憑（見第一審卷第三六一頁至第三六五頁反面、第三七六頁），自無上訴意旨㈡所指違法情形可言。⒊張立珍於台北榮民總醫院檢查其嗅覺功能後均持續回診追蹤治療，其嗅覺並無較先前回復之情形，有證人許志宏證述可憑（見第一審卷第三六四頁）。張立珍於一○○年四月十二日即本件案發（九十九年五月十二日）將近一年之嗅覺檢查結果仍為嗅覺全失，磁振造影檢查結果雖顯示腦及嗅神經球之構造正常，然該檢查結果不影響嗅覺全失之判斷等情，亦經台北榮民總醫院一○○年四月二十七日北總耳字第1000009457號覆函在卷（見第一審卷第三九五頁）；上訴意旨就此爭執張立珍所受嗅覺傷害非無日後回復可能，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，置原審明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭辯，不能認為適法之第三審上訴理由。應認本件此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於一○一年一月十六日上訴，並未聲明僅對傷害張立珍致重傷部分聲明上訴，其效力及於恐嚇安全部分，及與傷害致重傷為裁判上一罪之傷害蘇嘉全、毀損物品部分，惟上開部分核係均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之案件，案經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，對恐嚇安全部分，應予駁回。對傷害、毀損部分，因傷害致重傷部分上訴不合法，此部分亦併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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