最高法院一○一年度台上字第四四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第四四五號

上訴人

林永峯

選任辯護人

景玉鳳律師

選任辯護人

沈建宏律師

上訴人

李沈德

選任辯護人

李傳侯律師

選任辯護人

李建慶律師

上訴人

紀英祥

上訴人

紀明祥

共同選任辯護人

柏有為律師

共同選任辯護人

張峪嘉律師

上訴人

張勵人

選任辯護人

莊秀銘律師

選任辯護人

陳志峯律師

上訴人

涂振威

上訴人

王元輝

上訴人

黃良群

上列一人選任辯護人

謝岳龍律師

上訴人

陳駿宏 男民國○○年○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台北市○○區○○路31號8樓之1

　　　　　　　　　　居新北市林口區○○○街5號11樓之1

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月七日、一○○年四月十二日第二審判決（九十八年度矚上訴字第八號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵緝字第二三三三號；九十五年度偵字第一六七四

五、一七一０六、二０六六三、二二一０一、二二一一八、二二

一二一、二四三九一、二四四一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即上訴人李沈德、林永峯）部分此部分原判決事實認定：林永峯、李沈德分別自民國九十三年十月間某日起至九十四年八月十日止，及九十五年五月十五日起至同年七月九日止，受僱於具有台北市政府警察局北投分局偵查隊偵查員之公務員身分與投資「百家樂」職業賭場為股東之李宜憲（此人業經另案判刑確定），各於如原判決附表七所示之時間，依李宜憲之指示，前往賭場，領取每期以十日為單位，每次新台幣（下同）五萬元之賄款，並連同賭場分紅對帳單，取回後轉給李宜憲或李妻徐瑜樺；分紅部分，有時係由賭場人員將款逕滙林永峯之銀行帳戶，由林永峯提領轉付李宜憲夫妻。關於林永峯參與收受賄賂部分，係基於概括之犯意，先後計二十五次，詳情如原判決附表七編號一至二十五；李沈德參與收受賄賂部分，共有五次，其中前四次係基於概括犯意，詳情如同上附表編號四十七至五十，而第五次因於刑法修正後所為，應獨立評價，詳情如同表編號五十一。李宜憲受賄之後，因此違背職務，明知賭場存在而消極不予取締，亦未通報轄區警察機關前往查緝等情。因而撤銷第一審關於林永峯、李沈德部分之科刑判決，改判林永峯與依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為收受賄賂（想像競合犯幫助聚眾賭博罪；適用行為時舊法；依修正前貪污治罪條例偵查中自白、無犯罪所得減刑規定及刑法第五十九條法重情輕、情堪憫恕減刑規定遞減其刑，量處有期徒刑二年八月，並有從刑宣告）；另改判李沈德與依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為收受賄賂（亦想像競合犯幫助聚眾賭博罪及適用行為時舊法；依刑法第五十九條規定減輕其刑，量處有期徒刑五年四月，並有從刑宣告），又與依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為收受賄賂（同想像競合犯聚眾賭博罪；依貪污治罪條例犯情輕微、所得財物五萬元以下減刑規定及刑法第五十九條規定遞減其刑，量處有期徒刑二年八月，並有從刑宣告。以上二罪主刑部分，合併定應執行刑為有期徒刑五年六月）。固非無見。

惟查：㈠、刑法修正衍生之新、舊法比較適用，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例，並相關之法律規定等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。修正前刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一。」現行法將之刪除，是數行為應依數罪併罰之例處遇，自形式上觀察，以舊法有利於被告；但同法第六十五條第一項規定：「無期徒刑不得加重。」是於所犯最重本刑無期徒刑之連續犯而言，其最高刑部分，尚不生舊法有利於被告之問題。衡諸同法第三十五條第一項規定：「主刑之輕重，依第三十三條規定之次序定之。」而依該第三十三條規定以觀，無期徒刑重於有期徒刑（無論舊法之合併二十年最長期，或新法之合併三十年最長期）；第六十五條第二項規定無期徒刑減輕者，為有期徒刑（舊法為七年以上十五年以下；新法為二十年以下十五年以上）；第三十一條第一項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」此但書為舊法所無，比較結果，以新法有利被告；貪污治罪條例第四條第一項之公務員違背職務收受賄賂罪，法定本刑主刑部分為無期徒刑或十年以上有期徒刑；若其情節輕微，而所得財物在五萬元以下，依同條例第十二條第一項規定，應減輕其刑；是於符合上述二種減刑條件（含遞減情形），縱為連續犯違法受賄罪，如犯罪所得合併計算超過五萬元，即無上揭貪污治罪條例減刑之適用，遑論再有依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項但書減刑寬典適用之餘地，則綜合比較結果，本件仍以新法有利於被告。原判決則僅就刑法第三十一條第一項與第五十六條之修正情形予以比較，認為適用修正前刑法規定較有利林永峯、李沈德（見原判決第二十五頁第六至十一行），未慮及上揭其他各法律和法條之規定，所持法律見解與法律適用，尚非允洽。㈡、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜、罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準。又刑法修正刪除連續犯之後，採一行為一罪一罰原則，法院於科刑時，自應就各個行為之不同情狀，視其具體情節，妥適衡量決定，再就符合數罪併罰者，依法定其應執行之刑，而不能仍循連續犯舊制，予以籠統為整起之評價。原判決既認定林永峯提供銀行帳戶給李宜憲入股之賭場，作為分紅匯款之用，李沈德則無此情（見原判決第六頁第十五至十八行），當認犯情不同。但就林永峯二十五次之犯罪，量處有期徒刑二年八月；就李沈德四次之犯罪，量處有期徒刑五年四月，另一次之犯罪，量處有期徒刑二年八月，合併定應行刑為有期徒刑五年六月。縱有不同之減刑規定適用情形，然是否確實符合罪刑相當原則？仍非完全無疑。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於林永峯、李沈德部分，尚有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即上訴人紀英祥、紀明祥、張勵人、涂振威、王元輝、黃良群、陳駿宏）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。再法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷，並非法所不許。而供述證據雖然前後稍歧或彼此略異，審理事實之法院仍可依其調查所得之各項證據予以綜合判斷，定其取捨，採用相同之基本事實陳述作為認定之依據，非謂其中一有不符，即全無可採。

紀英祥、紀明祥、張勵人、涂振威、王元輝及黃良群（下稱紀英祥等六人）共同違反貪污治罪條例部分紀英祥、紀明祥、張勵人、涂振威、王元輝及黃良群共同或相同上訴意旨略稱：伊等共同經營職業性賭場，為規避警方取締，而行賄警員，縱然構成賭博和賄賂公務員二罪，但既具有目的、手段關係，自屬牽連犯，當從一較重之後罪處斷，詎原審仍分別予以論處，顯然適用法則不當或不適用法則。紀英祥、紀明祥共同上訴意旨略謂：原判決雖於事實欄內認定、記載紀英祥等人基於交付不正利益之犯意聯絡，推由黃信達（業經第一審判刑確定）、紀英祥出面邀約陳錫慶（已經原審另案判刑確定）等警員前往酒店消費等情，然於理由內卻未說明其憑以認定如何為犯意聯絡、行為分擔之依據；警員蔡聰塵、蔡明峰（均未經起訴）在偵查中，既未指出紀英祥出現在酒宴席中，紀英祥亦謂不記得有無與宴，縱然蔡聰塵在第一審改稱紀英祥在場，原判決未就上揭各齟齬之陳述，究竟何者較為可採詳加說明，均有理由不備之違失。

張勵人個別另上訴意旨略以：㈠、張勵人在第一審時，雖對於被訴之事全部認罪、自白，但於原審既就共同宴請警員、交付不正利益部分，否認具有犯意聯絡，衡諸紀英祥、黃信達及郭靜怡（亦經第一審另案判刑確定）一致供稱邀警酒宴之事，乃黃信達自行決定一情，自不能僅憑張勵人之自白，作為認定其此部分犯罪之唯一依據，詎原判決仍予認定、論處，復不就上揭有利之證據，說明不加採用之理由，自有適用證據法則不當，並理由欠備之違法。㈡、原判決附表七編號五十一部分，係記載於九十五年七月七日同一天之內，交付賄款一百零四萬元、八萬元、五萬元，分別給蔡育霖（已由檢察官通緝）、陳錫慶、李宜憲，因該三人均係警員，而於理由欄內說明此部分屬接續犯，然其事實欄內則漏未載明「接續」犯意，即嫌事實與理由相互矛盾；同表其餘各次交付賄款，亦同係各在同一日之內交給不同單位之警員，原判決未詳載應先就同一天之交付賄賂論以接續犯，再就先後共五十一次之交付賄款，與附表八編號一至三所示交付不正利益犯行，論以連續犯，非無判決不適用法則之違誤。涂振威單獨上訴意旨另為：涂振威雖於九十五年七月四日之前，參加系爭賭場經營為股東，應就此前之事共負刑責，但於是日結算之後，尚未決定是否繼續合作，原判決逕就此日後之事，認定其仍須共同負責，卻未說明判斷之理由，亦嫌理由不備。王元輝個人上訴意旨略言：

㈠、王元輝縱有參與賭場經營之事，但祇為小股東，無權干涉經營方式，不曾表示同意賄賂警員，當毋庸就此賄賂警員之重情節共同負責。原審仍加論處，卻未說明判斷之依據，自有理由不備之違誤。㈡、原判決既認定王元輝入股經營系爭賭場之時間係「九十四年年初」，而原判決附表七編號一至七所示之交付賄賂時間係在九十三年間，原審就此入股前之賭場人員犯行，仍令王元輝共同負責，予以論處，顯然違誤、矛盾（按其實僅就九十四年以後者論處，詳見原判決附表四所示）。㈢、王元輝在偵查中，除直承參與賭場經營外，亦供證：黃信達負責對警察公關等語，自應認已坦承共同賄賂警員，而有貪污治罪條例第十一條第四項減輕其刑規定之適用，原判決則以王元輝非完全自白為由，不予減刑，顯有判決不適用法則之違法。黃良群另上訴意旨略陳：㈠、黃良群僅偶爾依郭靜怡之指示，交付金錢給前來收取之人員，根本不知係賄款性質，縱然郭靜怡在第一審審理中，供稱：和黃良群對帳時，有提及一筆一百三十八萬元給黃信達作為「水錢」

（按指「賄款」之暗語），紀英祥在原審亦謂：有交代會計每期付給李宜憲賄款五萬元各等語，但仍然語意不明，原判決究竟如何憑為認定黃良群共同賄賂警員，未詳加說明原由，當有判決理由不備之違失。㈡、原判決附表七編號四十五、四十六部分，既載明日期為九十五年四月一日、同年五月十二日，有交付賄款之事，但又認定此時系爭賭場係「停止營業中」，顯然違背有營業、始有送賄之常情而有矛盾；再其附表編號一至五部分，既說明係採用黃良群在警詢時，所為：伊記得在九十五年「六月三十日」有支付一筆九萬元之酒錢等語之供述，作為認定系爭賭場邀宴警員喝花酒、付給不正利益之依據，然而此表內之犯罪時間卻載為其他時間，未有上揭日期，當有認定事實和理由說明不相適合之證據上理由矛盾各云云。惟查：刑事法上之牽連犯，係指犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名之情形，具體而言，乃謂行為人意念之中，祇欲犯某罪，而其實行犯罪之方法，或實行之結果，尚觸犯原所欲犯之其他罪名，亦即所犯之相關各罪間，具有方法結果或目的手段之牽連關係，而此牽連關係存在之認定，除須參酌行為人之主觀意思，並應注意客觀之社會事實和通念，必確實具有一般咸認無可或難以分離之直接、密切關係，始克當之，非僅憑行為人一己說詞，即加採認。經營賭場依一般社會通念，並非必須以賄賂警員之方式為之，自難謂二者之間具有方法結果或目的手段之牽連關係。又所稱自白，係指對於自己所犯之罪行，遭發覺之後，坦白承認；倘係指述他人犯罪，並非自白。原判決主要係依憑紀英祥在歷審中一再坦承被訴各情；張勵人、黃良群在第一審審理中亦供承不諱之各自白（按皆依貪污治罪條例第十一條第四項自白賄賂公務員減刑規定予以減刑）；共同正犯黃信達、郭靜怡，出面代收賄款之許哲誌、林永峰（此二人部分再詳後述）分別供述確有交付、收受賄賂；黃信達並詳言：伊負責與各方員警交際，賄情事先請示紀英祥，經同意而辦理及代墊；郭靜怡且指陳：以「水錢」作為賄賂之暗語，支付和登帳皆由伊處理，偶爾請黃良群、紀明祥代辦；蔡聰塵供稱：系爭賭場經營者確由紀英祥、黃信達出面邀宴伊等各相關警員至酒店消費各等語之證言；郭靜怡遭搜出隨身碟，憑之列印出上揭各以「水錢」

名義登帳之帳冊資料；各相關人員討論或報告「水錢」與交際警員情形之行動電話通訊監察（含譯文；內有郭靜怡向黃信達確認增付賄款、向涂振威報告上情、向黃良群對帳、向紀明祥通報）資料；參諸紀英祥供稱：系爭賭場每月賄賂共約三百餘萬元；張勵人直言：「水錢」是公關、交際費用，花在警員身上；郭靜怡指稱：涂振威雖為「空股」（按係勞務出資，俗稱「插乾股」），但以出資一千萬元之比例分紅；王元輝供承：伊知係黃信達負責和警方打交道，亦知因賭場多加四桌行賭，「管區覺得沒面子，讓我們停業」，「（後來）每天要一萬元」；黃良群直承：賭場人員確有付酒錢，由黃信達宴請警方人員「喝花酒」；再衡諸上揭諸人或係賭場股東，或為會計人員，自就賭場收支、獲利、金錢流向、用途知悉綦詳，尤以該「水錢」花費甚鉅，紀明祥係紀英祥之弟，紀英祥既負實際經營之重責，紀明祥且介紹諸多員工前來任職，對於賄賂警員金錢與不正利益，自皆有認識，而具犯意聯絡、行為分擔等情況證據資料，乃認定上揭諸人確有如原判決事實欄所載關於賄賂公務員違背職務之犯行，因而維持第一審就紀英祥、紀明祥、黃良群部分均論處共同連續不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂（下稱賄賂金錢）一罪刑及與王元輝四人咸共同不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益（下稱賄賂不正利益）三罪刑；論處涂振威共同賄賂不正利益三罪刑（以上王元輝、涂振威皆係累犯）之判決；另撤銷第一審關於張勵人全部之違反貪污治罪條例科刑判決，改判仍論處張勵人共同連續賄賂金錢一罪刑、共同賄賂不正利益三罪刑；撤銷王元輝共同連續賄賂金錢一罪刑，改判仍論以相同罪名（以上詳情如原判決附表一至六所示各違反貪污治罪條例罪），對於上揭諸人僅承認有在系爭賭場工作，而矢口否認共同犯賄賂公務員罪刑，紀英祥辯稱：伊固然確有由黃信達致送賄款給警員，但其中九十五年七月四日及八日在龍亨酒店宴請警員二節，乃黃信達個人行為，伊事先不知情，事中亦不知來客身分；張勵人辯稱：黃信達行賄均以先斬後奏方式，既自行作主，難認與伊具有犯意聯絡；涂振威辯稱：我未實際出資，毋庸過問內情，自不應共同負責；王元輝辯稱：既未看過帳，亦不知賄情，更不識警員，當無令負責餘地；紀明祥辯稱：雖任會計，祇負責賭客輸贏登帳，既未共謀賄警，亦未記載「水錢」各云云之辯解，如何均係飾卸之詞，不足採信，咸據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：紀英祥翻供，要與其他證據資料不相適合；賭場經營期間，遇有更換場地、臨時停業情形，為期順利續營，仍有賄行；涂振威、王元輝及紀明祥雖在警詢或偵查中供承知悉「水錢」，但係謂他人送賄警員，並非自承共同參加，難認符合自白減刑要件；賄賂警員動機縱然與經營賭場有關，但客觀上不能認為賭博罪和賄賂罪二者間具有牽連關係，無以成立牽連犯。所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，既係綜合上揭各項直接、間接證據而為合理推論、判斷，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。原判決實無認定王元輝應就該賭場九十三年間違法之事共同負責，王元輝上訴意旨竟予誤指；原判決附表七編號一至五十所示賄情，係刑法修正前之九十五年六月二十九日前所發生，縱然均有同一日致賄多單位警員情形，未詳載應先認屬接續犯，再說明先後五十次成立連續犯之旨，略嫌疏漏，於判決結果尚無影響。上揭各上訴意旨或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄事指摘為違誤，且猶執陳詞，仍為單純事實爭執，核非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其等關於此部分之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

紀英祥等六人共同聚眾賭博部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。紀英祥等六人所犯此部分，原判決係依刑法第二百六十八條予以判刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，既經第二審判決，已不得上訴於本院，竟仍提起第三審上訴，顯然違背法定形式要件，應併予駁回。

上訴人陳駿宏部分陳駿宏上訴意旨略稱：大陸地區女子魏美（按經遣送返回中國）非法入境台灣地區，係共同被告陳慶隆（按係陳駿宏之子，已經第一審判罪，原審宣告緩刑，先行確定）單獨所為，無關陳駿宏，陳駿宏先前純因護子心切予以迴護，陳慶隆在原審本欲翻供，竟遭以難有緩刑之機相脅，致仍供證陳駿宏事先知情並參與等語，其實陳駿宏早經限制出境（按係先前另犯妨害風化案），既無法去中國大陸物色女子，何能將之引進台灣賣淫？原判決不採陳駿宏之辯解，予以論處，自有適用證據法則不當之違誤云云。惟查：原判決主要係依憑陳駿宏、陳慶隆迭在調、偵查及歷審中分別坦承犯罪之各自白（陳慶隆並以證人身分供證）；共同經營應召站之劉秋蘭（按係陳駿宏之女友，業經第一審判刑確定）、俗稱「車伕」或「馬伕」之應召站司機陳慶華、林根億、林建村、江濤志、蘇俊源、男客許振宗、林川棋、王撫中、馬來西亞籍應召小姐陳思媚、陳淑玲、中國籍應召小姐魏美等人一致指述性交易之證言；魏美尚坦稱：確與陳慶隆假辦結婚而矇進台灣；陳慶隆供明：因受陳駿宏指示而擔任台灣「人頭老公」；魏美之入出台灣地區申請書、保證書、結婚公證書；查扣之應召站聯絡手機（含ＳＩＭ卡）、性交易所得、保險套（含包裝袋）、賓（旅）館聯絡電話資料、小姐應召次數統計表、日報表、司機出勤紀錄表、客戶來電紀錄、電話簿、記帳簿、筆記本、電話本、代收本、租賃契約、針孔攝影鏡頭、監視器螢幕、面談交戰手冊等證據資料，乃認陳駿宏確有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處陳駿宏以共同營利違反規定使大陸地區人民進入台灣地區罪刑及媒介性交營利罪刑之判決，駁回陳駿宏之第二審上訴。

並指出：陳慶隆在原審一度翻供，嗣仍據實供述，指證陳駿宏共同犯罪，為幕後主導人物。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料存卷可稽，自形式上觀察，悉合經驗法則、論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違誤，不能辨識已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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