最高法院一○二年度台上字第四八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第四八三號

上訴人

王岱芷

選任辯護人

袁秀慧律師

上訴人

潘世輝

選任辯護人

沙 洪律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第二九二○號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一六六六六號，追加起訴案號：同檢察署一○○年度偵字第三七○一、五○六二號，一○○年度毒偵字第二二二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷改判（即原審及第一審判決事實四所示王岱芷販賣第一級毒品想像競合犯販賣第二級毒品）部分：本件原判決關於此部分認定：上訴人王岱芷因違反肅清煙毒條例案件經前台灣板橋地方法院以八十一年度訴字第二○二五號刑事判決判處有期徒刑四年確定、違反麻醉藥品管理條例案件經同院以八十二年度訴字第六二八號刑事判決判處有期徒刑七月確定，經裁定定執行刑有期徒刑四年三月確定，並接續執行違反肅清煙毒條例等案件之同院八十三年度訴字第一五九九號刑事判決所處之有期徒刑二年六月，於民國八十五年五月二十四日縮短刑期假釋出監付保護管束，於假釋期間又因故意犯罪經撤銷假釋，執行殘刑三年九月又八日，並接續執行另又犯之其他四罪所定應執行有期徒刑六年三月（即台灣高等法院八十七年度上訴字第四三二九號違反麻醉藥品管理條例案件之有期徒刑五年，同院八十八年度上訴字第三八八二號施用毒品案件所處之有期徒刑八月減為四月及六月減為三月，台灣花蓮地方法院八十九年度訴字第四四九號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之有期徒刑一年六月減為九月），於九十六年十一月二十九日縮短刑期假釋出監付保護管束，至九十七年九月九日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。王岱芷復意圖營利，基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，於九十九年六月二日某時（起訴書誤載為同年五月三十一日）向駕車前來其位於新北市○○區○○路○○○○○○號七樓住處之真實姓名年籍不詳綽號「妥當」成年男子（下稱「妥當」），同時以新台幣（下同）二十二萬元販入第一級毒品海洛因四包，及以二十三萬元販入第二級毒品甲基安非他命九包，擬將之以高於購入成本之價格轉售予不特定之人營利，然未及售出，於九十九年六月三日七時許，為警持拘票前往桃園縣平鎮市○○○路○段○○○號其投宿之丹尼爾汽車旅館000 號房查獲（即原判決事實四部分），並扣得前開海洛因四包（驗餘淨重52.17 公克）、甲基安非他命九包（驗餘毛重309.27公克）、電子磅秤一臺及王岱芷持用之行動電話一支（含門號0000000000號SIM 卡一張）等情。係以：㈠、王岱芷於上揭時地為警查獲毒品之事實，業據王岱芷坦承不諱，並有扣案之海洛因、甲基安非他命可證。此部分查獲時所扣得之第一級毒品四包，其中一包呈碎塊狀，鑑驗含有海洛因成分，淨重36公克，驗餘淨重35.98 公克，純度為百分之90.11，驗前純質淨重計32.44公克，其餘三包呈粉末狀，鑑驗均含海洛因成分，合計淨重16.2公克，驗餘淨重16.19 公克，純度為百分之50.94，驗前純質淨重為8.25 公克；第二級毒品九包部分，檢視均為淡黃色潮濕狀晶體，抽取鑑驗確認檢出甲基安非他命之成分，純度約百分之97，驗餘毛重為309.27公克，推估驗前總純質淨重達約293.86公克。有法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年六月二十三日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十九年六月十日刑鑑字第0000000000號鑑定書及查獲毒品照片可憑。㈡、王岱芷雖辯稱上開被查扣之海洛因、甲基安非他命係供己施用，只是單純持有云云。惟經查扣之毒品數量甚多，且其於偵訊時已自承：「遭查扣大量毒品……老闆開車過去登林路住處丟毒品給我，叫我自己賣，他是叫我賣海洛因及安非他命，只知道他叫『妥當』；販賣安非他命部分我認罪，但是海洛因部分……我自己會慢慢用，也會以成本價轉給別人」等語，與其嗣後辯稱純屬個人施用之說，已現矛盾。又法院依職務上所知之法務部調查局九十三年十一月十七日調科壹字第00000000000 號函示記載：海洛因一般劑量為五至十毫克（最小致死量約200 毫克）……甲基安非他命藥用劑量為每日二．五至二十五毫克，最小致死量約為一克等毒品施用常情，並採用函示說明中對王岱芷較有利之情形，即每人每次施用海洛因、甲基安非他命最小致死量之200 毫克、一公克之標準，再以最頻繁之隔日施用一次以為推算，查扣之海洛因純質淨重達40.69公克，即40690毫克，該次所購之海洛因，將可供其施用超過一年期間，查扣之甲基安非他命純質淨重達293.86公克，以施用最高量計算，將供其個人施用一年半以上。佐以海洛因、甲基安非他命，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能，王岱芷買進後復僅以塑膠夾鏈袋裝置並隨身攜帶，勢必易與水氣、空氣接觸而受潮、變質，況以台灣北部地區氣候潮濕，自更不利於毒品長期保存、置放，遑論其所持有之上述毒品多係屬大包裝、高純度，與一般常見之施用毒品者均係以小包裝、稀釋為低純度再予攜帶施用之情節迥異。又其已向警員表示並無工作，檢察官於偵查中調得之中華郵政股份有限公司三重郵局王岱芷帳戶客戶歷史交易清單之中，顯示其於九十九年上半年中並無經常性之固定收入，至遭查獲前，其存款金額更僅剩一萬八千餘元，以其資力，竟以二十二萬元購買海洛因，二十三萬元購買甲基安非他命，一次支付賣家「妥當」共四十五萬元，所辯只係供自行施用，顯非合常情。因認此部分事證明確，王岱芷確有上揭意圖營利而販入海洛因、甲基安非他命，但於尚未賣出前即為警查獲，為其所憑之證據及認定之理由。核其所為，係以一販入行為同時販入第一級、第二級毒品，應依想像競合犯之規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為販入之高度行為所吸收，不另論罪。因而維持第一審依毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第三十七條第一項，論處王岱芷販賣第一級毒品罪。審酌其意圖營利無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，毒害對人及社會之戕害，並為累犯，而就事實欄四販賣第一級毒品部分，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。復就上開扣案之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併宣告沒收銷燬之。經核除後述販賣既遂、未遂法律見解之部分外，原無不合。

王岱芷就此部分上訴雖未敘明其上訴理由，惟此部分第二審係維持第一審判處無期徒刑之判決，依刑事訴訟法第三百四十四條第

五、六項規定，係屬依職權送上訴，視為王岱芷已提上訴。惟查：所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用……等），嗣起意意圖營利而賣出」……等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成。

至於基於販賣以外之其他原因而持有，嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有求售、議價、收取價金……等之行為），為著手之時點，直至將買賣標的物交付於買受人，始為既遂。在不同之類型，應依各該不同情狀而為判斷，自不待言。

本院二十五年非字第一二三號等判例所依憑之禁烟法，已經失效，因判例不合時宜，相關判例經本院決議不再援用（相關決議亦經決議不再供參考）後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（另倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，有法條競合問題），此為本院最近統一之見解。王岱芷意圖營利同時販入海洛因、甲基安非他命，尚未及賣出即為警查獲，揆諸前揭說明，王岱芷此部分所為僅止於未遂階段，應依想像競合犯從一重論處販賣第一級毒品未遂罪，並依刑法第二十五條第二項規定，「得」按既遂犯之刑減輕之。原審未及酙酌上情，逕論以販賣第一級毒品既遂罪，致有適用法則不當之違誤。此為本院得依職權調查之事項。而原判決此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原審及第一審關於事實四部分之判決撤銷，並自為判決。爰依未遂犯規定減輕其刑後，併同原審審酌上述王岱芷犯罪之一切情狀，依販賣第一級毒品未遂，累犯，量處有期徒刑十七年，沒收部分仍同原判決所示，以期適法。

乙、撤銷發回（即王岱芷關於原判決附表（下稱附表）一編號４及附表二編號１至６所示）部分：本件原判決關於此部分認定：王岱芷有如附表一編號４所示同時轉讓少許重量之海洛因及甲基安非他命予董正興施用，及有如附表二編號１至６所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品共六次犯行等情，因而維持第一審關於附表一編號４依想像競合犯從一重論處王岱芷轉讓第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回王岱芷就該部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於王岱芷附表二編號１至６部分之判決，改判如附表二編號１至６各編號所示之罪刑（均累犯），固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。依原判決記載王岱芷所為附表二編號１至６之犯行，就毒品之交付及價金之收受一節，王岱芷均坦承在案（見原判決第八頁第十四行㈡以下之記載），並認「王岱芷於偵查及原審（指第一審）、本院（指原審）審理時，就如附表二各編號之６次販賣毒品犯行供承係調貨轉讓，而否認有販賣營利之意圖」等旨，然如王岱芷確有坦承交付毒品及收取價金，則其在形式上雖否認有營利，而對於上開時、地，將海洛因或甲基安非他命交付予附表二之各該買主，並收受其等交付之金錢等情，於偵查、審判中均為相同之供認，即該當於販賣第一級、第二級毒品之基本構成要件事實。交付毒品並收受價金之行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題，原判決僅以王岱芷所為係「否認有販賣之『客觀事實』及否認有營利之主觀意圖，係對販賣事實之否認，與毒品危害防制條例第十七條第二項有關於偵查及審判中均自白『販賣毒品』犯罪事實之減輕規定不符，不能依該條項減輕其刑」，與卷證資料似有未符，王岱芷所坦供犯罪部分，是否屬販賣客觀事實之自白，原審未予審酌認定，即認王岱芷不符自白販賣毒品之適用，尚有調查職責未盡之違法。㈡、原判決事實認定王岱芷於附表一編號４同時轉讓海洛因及甲基安非他命予董正興施用及附表二編號６同時販賣海洛因及甲基安非他命予董正興之犯行，犯意各別、行為互殊，時地有別，而予分論併罰。然查上開二罪，檢察官係以王岱芷同時轉讓及販賣海洛因與甲基安非他命予董正興，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯提起公訴。依原判決附表之記載該二罪犯罪時地均相同，且據董正興於偵查中供稱：「（問：王岱芷有無提供你免費海洛因及安非他命施用？）有，就是我前面向她買四萬多（元）那次，她有免費提供我海洛因及安非他命，我是在他五股登林路住處施用。」等語（見九十九年度偵字第一六六六六號卷第一五三頁至第一五四頁），依其供述該二犯行確係同時同地發生。原判決於理由亦敘明「以附表二編號６被告王岱芷出售價值共計四萬元之海洛因及甲基安非他命予董正興該次為例，董正興在買進毒品之前，被告王岱芷尚曾免費轉讓少許海洛因、甲基安非他命供董正興現場施用，……是以其等互動，實更近於購買者以當場施用方式，先行向販毒之人索取毒品檢視品質，以為最後購入決定之驗貨動作……」等旨（見原判決第十七頁倒數第七行至第十八頁第九行），則王岱芷提供免費之海洛因及甲基安非他命予董正興施用，如確係基於「索取毒品檢視品質，以為最後購入決定之驗貨動作」，則提供毒品供董正興測試品質，是否已屬王岱芷賣出毒品行為之著手？能否予以分論併罰？即非無疑。原審未予審酌，逕以分論併罰，自嫌速斷及理由未備。王岱芷上訴意旨，執以指摘原判決上開部分違法，為有理由，應認關於上開部分有撤銷發回更審之原因。

丙、駁回（潘世輝共同販賣第一級毒品〈即原判決事實（下稱事實）三所示〉，王岱芷轉讓禁藥二罪、轉讓第一級毒品〈即附表一編號１至３所示〉、事實五販賣第二級毒品及事實六之施用第一級毒品）部分：

壹、潘世輝共同販賣第一級毒品（即事實三所示），王岱芷轉讓禁藥二罪及轉讓第一級毒品（即附表一編號１至３所示）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

一、潘世輝共同販賣第一級毒品部分：上訴人潘世輝上訴意旨略以：㈠、董正興及王岱芷之供述為被告以外之人在審判外之陳述，應無證據能力。原判決於理由僅記載董正興之警詢供述無證據能力，董正興於偵查中之供述有證據能力，並未對王岱芷之供述有無證據能力記載其判斷之意見，潘世輝就王岱芷之供述既有爭執其證據能力，原判決未於理由記載，即有理由不備之違法。㈡、依卷附之證據資料，並無王岱芷提供毒品或金錢予潘世輝之證據，或有為王岱芷處理事務可獲得相當報酬等之證據，原判決所為之判斷已有理由不備之違法。且依卷附之證據資料，王岱芷於偵查中證稱：向董正興收到錢後，潘世輝也有轉交給我等語，縱潘世輝有收受董正興所交付之一萬五千元，亦已轉交王岱芷，並未抽取佣金或予以留存。另依王岱芷、潘世輝間之通訊監察譯文：「Ｂ：你回來我會給你看明細，我明細都寫得很清楚」等語，足證潘世輝與王岱芷間既有明細可查，即可證明二人間財務各自獨立，並無共管情事，原判決認定理由即與上述證據矛盾不一，有理由矛盾之違法。㈢、原判決事實四記載「於九十九年六月三日七時許，為警持拘票前往桃園縣平鎮市○○○路○段○○○號，其與潘世輝投宿之丹尼爾汽車旅館000 號房查獲……」等情，惟依王岱芷於警詢之供述，當時係偕同董正興一同前往租屋而當場遭警方查緝。可見當日為警查獲之人係董正興並非潘世輝，原審判決事實四之記載，與王岱芷供述相互矛盾不一，不相適合，且未於理由詳為記載認定上述事實所憑之證據及理由，有理由不備之違法。㈣、依卷附之通訊監察譯文，王岱芷所持用之行動電話，早即為警方長期監聽，如王岱芷確有告知潘世輝「董正興欲至租處交易海洛因毒品」一情，通訊監察譯文應有記載，然依卷附之通訊監察譯文並未有相關之通話內容，則王岱芷如何告知潘世輝關於董正興所欲交易海洛因之數量及價金？原判決理由未說明潘世輝如何承繼王岱芷所託出面接洽，有理由不備之違法。且董正興證述當日並未付清全部價金，潘世輝如何決定應給予董正興價值八萬元之毒品抑或五萬一千元之毒品？此攸關潘世輝有無販賣第一級毒品之犯意，及其所參與之犯行是否為販賣毒品構成要件內之行為，原審法院未予詳查即為認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、卷附之通訊監察譯文編號25通話內容顯示，董正興所購買之毒品為甲基安非他命及海洛因，與董正興證述及原審所認定之約三錢即十公克之海洛因不符，董正興究竟購買何種類之毒品，又其數量為何，原判決理由之記載與卷附之通訊監察譯文相互齟齬，有理由矛盾之違法。㈥、原判決理由記載「Ａ：小董那個女孩子你怎麼各給他呢？Ｂ：我聽不懂……」等情，可證王岱芷於事前並未告知潘世輝關於董正興欲至王岱芷之租處購買海洛因乙情，否則潘世輝即應於交易前即知悉董正興所欲購買之海洛因數量及金額，並知悉該毒品藏放之位置，而不致直接回答「我聽不懂」、「我不知道你有這樣跟我講」等語。原判決仍認潘世輝承繼王岱芷所託出面接洽，其理由之記載即有矛盾不一之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定潘世輝與王岱芷共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，共犯如事實三（即與王岱芷共犯附表二編號２所示）販賣第一級毒品海洛因予董正興，並由潘世輝向董正興取得如附表二編號２所示之對價八萬元等情。因而維持第一審關於論處潘世輝共同販賣第一級毒品（累犯，依刑法第五十九條酌減其刑，量處有期徒刑十六年）罪刑之判決，駁回潘世輝在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於潘世輝所為之辯解，併已敘明：㈠、此部分之事實，業經董正興於九十九年十二月二十四日偵查時具結證述明確，核與王岱芷於九十九年十一月九日證述供陳內容相符，堪信為實在。㈡、董正興與王岱芷於第一審審理時，雖又同時翻異前證，然與卷附之王岱芷與董正興間之通訊監察譯文內容歧異，細繹二人其中對話，更可確認董正興初先得知王岱芷處有品質不錯之海洛因存貨後，原預計將於是日稍晚進行交易，然因王岱芷不及趕回，遂在王岱芷表示將另交代潘世輝處理後仍按計畫前往，嗣在董正興回電告知之中，王岱芷發現潘世輝讓董正興錯取應予保留之海洛因，乃重行致電潘世輝質問。㈢、王岱芷於第一審審理時固供稱：「董正興打電話找我拿海洛因，我說沒辦法，我人在頭份，我就叫他打電話給潘世輝問看看，讓他自己聯絡潘世輝，小董那天就直接去拿，當天我的東西應該也是藏起來，小董過去自己找到，潘世輝根本不知道狀況」云云，欲完全撇清潘世輝之共犯情節，而將取毒之事推託為董正興個人行為，然經受命法官對其上開回答質疑時，又稱：「董正興拿八萬元毒品是跟我講的；是前一天晚上過來家裡說的，因為我還沒有跟上游確認當時的市價，所以我們還沒有談妥數量；就是我要去頭份老大那邊才會知道會調到多少數量；當天才去向頭份老大調毒品，那就代表董正興當天拿的毒品不是後來調到的貨，是之前的貨；（問：既然如此他前一天晚上到妳家說要買八萬元毒品時，就把貨給他就好，何以如此迂迴？）因為他還沒有給我錢；偶爾會給他賒帳，不過有時沒有他要的數量；忘記何時跟董正興確認他當天八萬元可以買到多少毒品；忘記是否沒有討論過」云云。然依董正興於通訊監察譯文內容顯示，係在電話當中初次向王岱芷表示購毒意願，兩人並相約待王岱芷返抵五股區登林路住處再行交易，然因王岱芷表示無法趕回，董正興始在王岱芷承諾將主動聯繫潘世輝接手處理後，仍前往購毒而未改變原有行程，王岱芷空言與董正興是在前一日當面議定買賣細節，卻無法解釋當時所存海洛因如已有足夠數量，何以不循往例暫讓董正興先取毒品後再付款，致董正興還須隔日再來，倘若僅因董正興未帶現款，王岱芷亦可將預計交付之海洛因先行特定以備，即不會發生董正興錯拿毒品之狀況。王岱芷迴避以上疑點，所為陳述要難採信。王岱芷與董正興間原即未就海洛因之交易價量先予特定，董正興更係突然致電王岱芷表達購毒意願，終致王岱芷無法親返自為處置，故潘世輝受王岱芷之託出面接洽，並和董正興針對海洛因之給與數量與價購金額當場達成合意，進而交貨、付款完成交易。依其情形潘世輝非僅在接獲王岱芷告知後與其同生販賣第一級毒品之犯意聯絡，更在董正興到場後親自分擔具體議定細節，完成毒品交付及收受部分價款之構成要件行為，其為共同正犯之情要屬確定。㈣、自潘世輝與王岱芷間之通訊監察譯文內容可知，潘世輝辯稱交易過程均無所悉，卻又能在王岱芷回電質以為何錯給海洛因之際流暢應答，更主動表示董正興所誤拿者係呈散狀外觀之海洛因，其顯非處於狀況之外。潘世輝就此雖辯稱：伊跟王岱芷說回來會給伊看明細，只是要她放心，不想讓她擔憂，王岱芷有憂鬱症，事實上伊未寫明細云云。

惟若王岱芷真有精神方面之隱疾，待王岱芷發現所謂有明細可查亦屬欺瞞之語時，潘世輝如何能取得諒解而自圓其說？上揭避究說詞，不足為潘世輝有利認定。㈤、潘世輝於案發時與王岱芷係男女朋友關係，其於王岱芷外出時，依王岱芷之指示，出面與購買毒品之董正興接洽，並針對海洛因給與數量與價購金額當場達成合意，進而交貨、付款而完成交易，其與王岱芷共同販賣第一級毒品，當出於販賣牟利之意圖無疑。因認潘世輝確有前揭共同販賣第一級毒品犯行。而以潘世輝否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決已就王岱芷偵查中之證言係出於自由意思，且無其他證據可認檢察官另有不法威逼情事，其偵查中所為證言具有證據能力等情綦詳（見原判決第九頁至第十頁），上訴意旨指摘未為說明，顯非依卷證資料而為指摘。㈡、共同正犯在其犯意聯絡範圍內，應就全部犯罪事實負責，潘世輝是否自共犯王岱芷處取得共同販賣第一級毒品之利潤，是屬共犯內部分贓問題，縱其本身未自共同正犯王岱芷處獲有利得，仍無礙其共同販賣毒品營利犯罪之成立。㈢、原判決事實四部分，係王岱芷單獨犯販賣第一級毒品、第二級毒品之事實，並無潘世輝涉案部分，原判決事實記載查獲地點之丹尼爾汽車旅館000 號房，縱有誤載為王岱芷與潘世輝所租住，然既與潘世輝部分之犯罪事實無涉而不影響於判決之主旨，即非得以之為適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。潘世輝之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、王岱芷轉讓禁藥二罪及轉讓第一級毒品（即附表一編號１至３所示）部分：王岱芷就此部分上訴意旨略以：按「沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。

」原判決對於扣案之阿爾卡特牌內裝有中華電信股份有限公司門號晶片卡之行動電話機一支，並未查明該晶片卡究屬何人所有，雖扣案之SIM 卡，係自扣案之王岱芷行動電話內取出，惟該門號並非原判決所載之「0000000000」，而係王岱芷所使用之其它門號，又該門號並非屬於王岱芷所有。王岱芷於原審審理時就此有提出說明，原判決僅記載「新莊分局查扣的SIM 卡，是從我手機拔下來的，其他東西是我的」等語。原判決所沒收之物，客觀上確非原判決所載之號碼，而依前引實務之見解，沒收之物須於犯罪事實中有具體之記載，該SIM 卡於起訴書中並未經記載，故原判決就該SIM 卡諭知沒收，即難謂有事實之根據云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定王岱芷有如附表一編號１至３所示犯行等情。因而維持第一審關於此部分論處王岱芷各如附表一編號１至３所示罪刑之判決，駁回王岱芷關於上開部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明王岱芷於第一審、原審均坦承有附表一編號１至３之犯行，核與證人張復民、林志強於偵查中證述及與卷附之通訊監察譯文內容相符，足認王岱芷此部分之自白與事實相符。因認王岱芷確有前揭轉讓禁藥二次、轉讓第一級毒品（即附表一編號１至３部分）犯行，已敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、依據中華電信股份有限公司客戶服務處九十七年三月六日信客一㈠警（97）字第073 號函稱：「自租用日起，晶片卡（即SIM 卡）即為聲請人（消費者）所有，退租或拆機不需繳回本公司」，此已係法院辦案所明知而適用之通函，且王岱芷於第一審審理時已供承：「行動電話是我的，但門號申請人不是我，是別人申請完送給我使用的。」（見第一審一○○年度訴字第九七三號卷第九頁），足證扣案SIM 卡確屬王岱芷所有。而第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。王岱芷於原審並未請求調查扣案行動電話內之SIM 卡號碼及為何人所聲請，原審於審判期日，訊問「尚有無證據請求調查？

」時，王岱芷及其選任辯護人，均答稱「無」，有審判程序筆錄可查（見原審卷第一六八頁）。上訴意旨指稱扣案行動電話內之SIM 卡號碼係王岱芷所使用之其它門號，並非原判決所載之「0000000000」，且非屬王岱芷所有，原審未予調查，有調查未盡之違法云云，係在第三審始請求調查該證據，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已於事實中載明「二、王岱芷……基於轉讓第一級毒品及禁藥之犯意，先後以附表一編號１至４所載方式，各轉讓少許之禁藥兼第二級毒品甲基安非他命予……，供其等當場施用。」等情，而原判決附表一欄內「轉讓方式」均已記載上開行動電話門號，並無未記載情形，上訴意旨指摘顯與卷證資料不符。王岱芷就此部分之上訴不合法律上之程式，亦應予駁回。

貳、王岱芷販賣第二級毒品（即事實五所示）及施用第一級毒品（即事實六所示）部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。王岱芷對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。而按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。王岱芷關於原判決事實五販賣第二級毒品（量處有期徒刑）及事實六施用第一級毒品部分，不服原審判決，已於一○一年一月十三日提起上訴，就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，王岱芷關於此部分之上訴自非合法，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第四百零一條、第三百九十五條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第六項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第五十五條、第四十七條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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