最高法院一○二年度台非字第一一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一一一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林鴻裕

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月十三日第二審確定判決（九十七年度上訴字第一九四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三二四七七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；而依規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一第一項、第三項亦定有明文。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（最高法院一０一年度台上字第一七四號判決參照）。二、本件原判決以被告林鴻裕前於民國八十四年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院高雄分院以九十二年度重上更㈣字第九一號案件，判處有期徒刑一年六月，經最高法院以九十三年度台上字第三八九三號判決駁回上訴而確定，於九十五年一月二十三日縮刑期滿執行完畢出獄。

仍不知悔改，明知具有殺傷力之制式子彈、改造手槍、改造子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，竟於九十五年十二月四日凌晨某時，在高雄市鳥松區鳳松路國隆車行外，遭人毆打後，而拾得具殺傷力之九mm制式子彈二顆後，竟起意攜回住處收藏而未經許可持有之；又前因遭人毆打，於九十五年十二月八日下午二時許，在高雄市鼓山區中華一路與大順一路口，由真實姓名年籍不詳，綽號「阿華」之成年男子交付具殺傷力之改造子彈三顆，仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍之改造手槍一支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣三個）供林鴻裕防身，林鴻裕因而另行起意未經許可而持有之。嗣於九十五年十二月九日凌晨零時許，林鴻裕將上開改造手槍一支及改造子彈三顆寄放在高雄市○○區○○○路○○○○號「 NEC大樓」其住處之一樓管理室內，經大樓管理員秦崢嶸發現有異報警處理，而為警查獲上開改造手槍一支及改造子彈三顆（已因鑑驗而試射一顆），復經林鴻裕同意搜索後，在「NEC 大樓」九樓其住處內查扣前開制式子彈二顆，因而查悉上情。以累犯判處林鴻裕未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑六月，併科罰金新台幣一萬元，減為有期徒刑三月，又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元，應執行有期徒刑三年八月，併科罰金五萬元。惟被告林鴻裕於八十四年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院高雄分院以九十二年度重上更㈣字第九一號案件，判處有期徒刑一年六月，經最高法院以九十三年度台上字第三八九三號判決駁回上訴而確定部分，於九十八年四月三十日經台灣高等法院高雄分院裁定與被告林鴻裕前於九十一年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院高雄分院以九十五年度上訴字第一七七號案件，判處有期徒刑五年併科罰金十萬元，經最高法院以九十八年度台上字第一一五０號判決駁回上訴而確定部分，定應執行有期徒刑五年七月，有台灣高等法院高雄分院九十八年度聲減字第八三號裁定可稽。現仍在監執行中，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十八年執減更崑字第三０一號指揮書可按。故原判決以被告林鴻裕前於八十四年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院高雄分院以九十二年度重上更㈣字第九一號案件，判處有期徒刑一年六月，經最高法院以九十三年度台上字第三八九三號判決駁回上訴而確定，於九十五年一月二十三日縮刑期滿執行完畢出獄，認已執行完畢而依累犯判處罪刑，自屬違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，亦為同法第五十條、第五十一條第五款所明定。故刑法第四十七條第一項所稱「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況下，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯僅限於此，始無悖於非常上訴之本旨。經查，被告林鴻裕前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院高雄分院九十二年度重上更㈣字第九一號判決，處有期徒刑一年六月，於九十五年一月二十三日縮刑期滿執行完畢出獄；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院高雄分院九十五年度上訴字第一七七號判決，處有期徒刑五年，併科罰金新台幣（下同）十萬元。上開二案件所處有期徒刑，經台灣高等法院高雄分院九十八年度聲減字第八三號裁定減刑並定其應執行有期徒刑五年七月，現仍在監執行中，有各該案卷、裁判書、執行指揮書及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。依此，被告前案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件先予執行部分，不能謂已執行完畢。乃原審未查，遽認被告所犯本件二罪均符合累犯之要件而應加重其刑，因而維持第一審就其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之非法持有子彈罪、依想像競合犯之規定從一重論以同條例第八條第四項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，均累犯之罪計二罪，主刑分別量處有期徒刑六月，併科罰金一萬元，減為有期徒刑三月，併科罰金五千元、有期徒刑三年六月，併科罰金五萬元，並定應執行有期徒刑三年八月，併科罰金五萬元（暨以上罰金，均諭知易服勞役之折算標準）之不當判決，駁回被告之上訴，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，改判如主文第二項所示，並就有期徒刑如易科罰金（非法持有子彈罪部分）、罰金如易服勞役，均諭知易刑之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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