最高法院一○二年度台非字第一七七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一七七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蕭永杰

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一０一年九月十四日第一審確定判決（一０一年度易字第四六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第二

五四七、三三六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始克當之。而被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。本件原判決以被告蕭永杰意圖為自己不法所有，於民國100年11月27日6時50分許，在桃園縣楊梅市○○路0段000巷0弄00 號旁，竊取李雲橋所有車牌號碼00-0000號自用小客車；又於101年1月6日4時許，前往桃園縣大園鄉○○村○○0○00號之詹來順所使用之倉庫，徒手進入該倉庫竊取詹來順所有之變壓器18個、線材7條、不斷電系統1台等物，認其犯竊盜罪，而以一０一年度易字第四六六號判決認定被告為累犯，判處有期徒刑七月、六月，並應執行有期徒刑一年確定，固非無見。惟查，被告雖因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審易字第一四０五號判處有期徒刑四月確定；又因竊盜案件，經台灣臺東地方法院以九十八年度訴字第二二七號判決判處有期徒刑七月確定，上開二罪經台灣臺東地方法院以九十九年度聲字第七三號裁定應執行有期徒刑十月確定，於99年9月15 日執行完畢；然被告又因竊盜等案件，經台灣桃園地方法院以一０一年度審易字第二一九七號判決判處有期徒刑三月、六月、以上四罪因合於數罪併罰，經台灣桃園地方法院以一０二年聲字第九九五號裁定應執行有期徒刑一年六月確定等情，有被告之全國刑案資料查註表、及台灣桃園地方法院一０二年度聲字第九九五號裁定在卷可稽，是被告目前仍在法務部矯正署桃園監獄執行中，尚未執行完畢，自不構成累犯。詎原審就此是否構成累犯之加重事實，未予詳查，誤認被告所犯之前開案件業已執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。經查：本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院九十七年度審易字第一四０五號判決處有期徒刑四月確定（下稱甲罪）；又因竊盜案件，經台灣台東地方法院九十八年度訴字第二二七號判決處有期徒刑七月確定（下稱乙罪），上開二罪經台灣台東地方法院九十九年度聲字第七三號裁定定應執行有期徒刑十月確定，形式上雖經檢察官執行後，於99年9月15 日執行完畢。惟被告另因竊盜（二罪）等案件，經台灣桃園地方法院一０一年度審易字第二一九七號判決各處有期徒刑三月、六月確定（下合稱丙罪）。嗣丙罪因與上開甲、乙二罪，符合判決確定前犯數罪之數罪併罰要件，經檢察官聲請台灣桃園地方法院於102年3月28日以一０二年度聲字第九九五號裁定定其應執行有期徒刑一年六月確定，有上開判決、裁定及（被告）刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。本件依原判決認定被告係於100年11月27日6時50 分、101年1月6日4 時許，再犯本件竊盜，共二次之事實，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未及審酌及此，誤被告前揭甲、乙二罪，已於99年9月15 日執行完畢，就本件被告所犯竊盜，共二罪，均依累犯之規定加重其刑，分別量處有期徒刑七月、六月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之罪刑，並定其應執行刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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