最高法院一○二年度台非字第四三○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四三○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃教賢

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國一○一年二月二十九日第二審確定判決（一○○年度上易字第二四一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第一○○四八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。本件被告於（民國）九十一年間所犯竊盜罪，經台灣高等法院於九十二年十月二十八日以九十二年度上易字第一九三九號案確定判處有期徒刑二年，刑前強制工作三年，並於九十八年十二月八日執行完畢，與其於九十二年二、三月間另犯之詐欺部分（經台灣新北地方法院於一○二年七月十三日以一○二年度簡字第二七七○號案判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣九百元折算一日確定在案），經檢察官聲請台灣新北地方法院於一○二年九月十二日以一○二年度聲字第三六九五號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑二年一月，有被告前案紀錄表及上開刑事裁定可稽，故被告於一○○年三月二十九日及五月二日犯本件竊盜罪時，其前於九十一年間所犯之竊盜罪不能認已執行完畢，原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。查受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。且非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告黃教賢前於九十一年間因竊盜案件，經台灣高等法院九十二年度上易字第一九三九號刑事判決判處有期徒刑二年，刑前強制工作三年確定（即甲案）。嗣於九十二年間，又因詐欺案件，經台灣新北地方法院以一○二年度簡字第二七七○號刑事判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定（即乙案）。甲案雖先於九十八年十二月八日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢，惟因該案與乙案符合刑法第五十條數罪併罰之規定，乃經台灣新北地方法院於一○二年九月十二日以一○二年度聲字第三六九五號刑事裁定，合併定應執行有期徒刑二年一月確定，此有全國刑案資料查註表、台灣新北地方法院一○二年度聲字第三六九五號刑事裁定可憑。則被告於一○○年三月二十九日及同年五月二日犯本件二次加重竊盜罪時，因甲案所判處之有期徒刑二年，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決未及審酌，誤認為甲案已經執行完畢，就原判決附表一編號２所示之加重竊盜罪，維持第一審適用刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項、第四條、第五條第一項前段，依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑一年及應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年；扣案如原判決附表二編號１至４、５①、７至所示之物均沒收之判決，駁回被告之上訴，及就原判決附表一編號８所示之加重竊盜罪，撤銷第一審判決，仍適用上開法條，並依累犯規定加重其刑後，改量處有期徒刑十月，扣案如原判決附表二編號１至４、５①、７至所示之物均沒收。以上二罪，關於累犯部分，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原審及第一審關於附表一編號２部分之判決，及原判決關於附表一編號８之罪刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示及諭知同前之強制工作及沒收，並定其應執行刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項、第四條、第五條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

V附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。