最高法院一○二年度台非字第八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台非字第八七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蕭振源

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣新北地方法院中華民國一０一年四月五日第一審確定簡易判決（一０一年度簡字第二一二八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第六三九九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項亦有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。但依刑法第七十八條第一項撤銷假釋者，不在此限。亦為刑法第七十九條第一項後段所明文規定。又非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議參照）。蕭振源於民國九十六年間，因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十六年度簡字第一七三八號判處有期徒刑五月確定、嗣經同院以九十六年度聲減字第三００二號裁定減為有期徒刑二月又十五日。以九十六年度易字第二０三九號判處有期徒刑八月、十月，定應執行有期徒刑一年五月確定；又因竊盜案件，經台灣新北地方法院以九十六年度簡字第三五三九號判處有期徒刑六月確定、以九十六年度簡字第三三０三號判處有期徒刑六月確定、以九十六年度簡字第六二一八號判處有期徒刑三月、四月確定、以九十六年度訴字第三二一０號判處有期徒刑三月、三月、六月確定，上開各罪嗣經定應執行有期徒刑三年十月，於一００年五月三十一日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，嗣於一００年十二月二十日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎其仍不知悛悔，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於一０一年二月二十日九時許，在新北市○○區○○路○○○號前，見蕭杰勳所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車無人看管，因認有機可乘，以自行撿拾之鑰匙插入上開機車電門上發動機車之方式，竊取該車得手而用以代步。嗣於一０一年二月二十二日十五時二十分許，在新北市○○區○○路○段○○號前，為警查獲，原判決依累犯，判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。惟被告於假釋中之一００年八月三十一日再犯竊盜罪，經判處有期徒刑陸月確定，經法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋，奉法務部核准撤銷假釋，執行殘餘刑期六月十九日，以上事實有法務部矯正署雲林監獄一０一年五月十八日雲監教字第0000000000號報告表、法務部一０一年五月二十五日法授矯教字第00000000000 號函及法務部矯正署雲林監獄雲監教字第0000000000號函可稽。故被告一００年八月三十一日再犯竊盜罪時，雖於一００年十二月二十日保護管束期滿，但經撤銷假釋，其未執行之刑，不能以已執行論，自不構成累犯，原判決依累犯判處罪刑，自屬違背法令。最高法院於一００年八月二十三日以前就本件假釋出監，併付保護管束，嗣保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而論以累犯。其理由認所謂依本法應於審判期日調查之證據，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。倘當時不存在之證據，為事實審法院不及調查或無從調查者，即非應調查證據之範圍。非常上訴審自亦不能依據原確定判決後始行發生之新事實或新證據，自為變更事實之認定而適用法律，事實審法院依當時所存在之證據，認定事實，依累犯規定加重其刑，其適用法律並無違誤。惟自一００年八月二十三日以後改變見解認被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。且非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議參照）。

附此敘及。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。

而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」同法第七十八條第一項定有明文。又「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。」同法第七十九條第一項亦有規定。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。

查被告蕭振源前於民國九十二年間因竊盜案件，經台灣高等法院以九十二年度上易字第七八二號刑事判決判處有期徒刑二年十月，刑前強制工作三年確定，經入監執行後，於九十六年二月十三日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，應執行殘刑九月三日確定；再於九十六年間，因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十六年度簡字第一七三八號及九十六年度易字第二０三九號分別判處有期徒刑五月（嗣經裁定減刑為有期徒刑二月又十五日）及有期徒刑八月、十月，定應執行有期徒刑一年五月確定；又因竊盜案件，經台灣新北地方法院以九十六年度簡字第三五三九號判處有期徒刑六月、九十六年度簡字第三三０三號判處有期徒刑六月、九十六年度簡字第六二一八號判處有期徒刑三月、四月、九十六年度訴字第三二一０號判處有期徒刑三月、三月、六月確定，上開各罪嗣經定應執行有期徒刑三年十月，經與上開殘刑九月三日接續執行，於一００年五月三十一日縮短刑期假釋出監付保護管束，執行期滿日原應為一００年十二月二十日，惟被告於假釋中之一００年八月三十一日再犯竊盜二罪，經台灣新北地方法院一００年度易字第三五九四號判決判處有期徒刑三月、四月，應執行有期徒刑六月，被告提起上訴，經台灣高等法院於一０一年四月二十三日以一０一年度上易字第九三二號判決駁回上訴確定，該案確定時，前案之假釋期間雖已期滿，惟依刑法第七十八條第一項規定，仍應撤銷其假釋，嗣經法務部矯正署雲林監獄報請法務部核准撤銷假釋，執行殘餘刑期六月十九日，以上事實有法務部矯正署雲林監獄一０一年五月十八日雲監教字第0000000000號報告表、法務部一０一年五月二十五日法授矯教字第00000000000號函及法務部矯正署雲林監獄雲監教字第0000000000 號函可稽。則被告於一０一年二月二十日所犯本件竊盜之時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原審審酌未及，認前案之假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，乃就本件被告所犯竊盜罪，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑六月，併諭知如易科罰金以三千元折算一日，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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