最高法院一○二年度台上字第一六三號

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一六三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉瑋杰

即被告

陳威榤

即被告

張逸軒

即被告

黃照棋

上列一人之選任辯護人

黃暖琇律師

上訴人

即被告

林成佑

即被告

陳冠宇

被告

張宇志

上列上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年九月十一日第二審判決（一０一年度金上訴字第一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一九七五五、二八二六九號、少連偵字第一八六號、九十九年度偵字第二六六八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本判決對於①原審法院就上訴人即被告劉瑋杰、陳威榤、張逸軒、黃照棋、林成佑、陳冠宇不服第一審法院（即台灣桃園地方法院；下同）民國一０一年二月十七日第一審判決，提起之第二審上訴部分所為之判決，稱為「甲判決」；②原審法院就檢察官不服第一審法院一０一年四月六日對被告張宇志之第一審判決，提起第二審上訴部分所為之判決，稱為「乙判決」。合先敘明。

貳、檢察官、劉瑋杰、陳威榤、張逸軒、黃照棋之上訴部分：〔一〕檢察官對○○○○○○○號１至７、至部分；劉瑋杰對○○○○○○○號２、３部分；陳威榤對○○○○○○○號８、９部分；張逸軒對○○○○○○○號８、９部分；以及黃照棋對○○○○○○○號、、至部分之上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

（一）原審法院就○○○號部分之判決情形，分述如下：○○○○○○○號１至７、至（即張宇志）部分：

①乙判決撤銷第一審法院關於○○○○○○○號１至３部分，對張宇志之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例（均係以一行為觸犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪、刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；其中編號３部分，為成年人與少年共同犯之），從一重論處張宇志共同犯行使偽造公文書二罪罪刑（即編號１、２部分；各處有期徒刑一年二月，並為相關從刑之宣告）；又成年人與少年共同犯行使偽造公文書罪刑（即編號３部分；處有期徒刑一年三月，並為相關從刑之宣告）。

②乙判決另維持第一審法院關於○○○○○○○號４至７、至部分，依想像競合犯之例（其中編號４至７、、至部分，均係以一行為觸犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪、刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；編號部分，係以一行為觸犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪、刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪、刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。又其中編號６、７、至部分，為成年人與少年共同犯之），從一重論處張宇志共同犯行使偽造公文書八罪罪刑（即編號４、５、至、至部分；各處有期徒刑一年二月，並為相關從刑之宣告）；又成年人與少年共同犯行使偽造公文書九罪罪刑（即編號６、７、至部分；各處有期徒刑一年三月，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回檢察官及張宇志就此部分在第二審之上訴。

○○○○○○○號２、３（即劉瑋杰）部分：

①甲判決撤銷第一審法院關於○○○○○○○號２部分，對劉瑋杰之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例（係以一行為觸犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪、刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪），從一重論處劉瑋杰成年人與少年共同犯行使偽造公文書罪刑（處有期徒刑一年四月，並為相關從刑之宣告）。

②甲判決另維持第一審法院關於○○○○○○○號３部分，依想像競合犯之例（係以一行為觸犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪、刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪），從一重論處劉瑋杰成年人與少年共同犯行使偽造公文書罪刑（處有期徒刑一年三月，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回劉瑋杰就此部分在第二審之上訴。

○○○○○○○號８、９（即陳威榤、張逸軒）部分：甲判決維持第一審法院關於○○○○○○○號８、９部分，分別依想像競合犯之例（均係以一行為觸犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪、刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪），從一重論處陳威榤、張逸軒共同犯行使偽造公文書二罪罪刑（均各處有期徒刑一年二月，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回陳威榤、張逸軒就此部分在第二審之上訴。

○○○○○○○號、、至（即黃照棋）部分：甲判決撤銷第一審法院關於○○○○○○○號、、至部分，對黃照棋之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例（其中編號、、、、部分，均係以一行為觸犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪、刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；編號部分，係以一行為觸犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪、刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪、刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。又編號、、部分，為成年人與少年共同犯之），從一重論處黃照棋共同犯行使偽造公文書三罪罪刑（即編號至部分。編號、部分，各處有期徒刑一年一月，並為相關從刑之宣告；編號部分，處有期徒刑一年，並為相關從刑之宣告）；又成年人與少年共同犯行使偽造公文書三罪罪刑（即編號、、部分。編號部分，處有期徒刑一年二月，並為相關從刑之宣告；編號部分，處有期徒刑一年三月，並為相關從刑之宣告；編號部分，處有期徒刑一年一月，並為相關從刑之宣告）。

（二）檢察官、劉瑋杰、陳威榤、張逸軒、黃照棋就○○○號部分之上訴意旨，分述如下：檢察官對○○○○○○○號１至７、至部分之上訴意旨略以：乙判決就張宇志此部分所犯共同行使偽造公文書十罪（各處有期徒刑一年二月）、所犯成年人與少年共同行使偽造公文書十罪（各處有期徒刑一年三月），與張宇志就乙判決附表四編號８、９部分所犯共同詐欺取財未遂二罪（各處有期徒刑七月；此部分係不得上訴第三審之案件，另如後述）部分所處之主刑部分，定其應執行刑為有期徒刑五年八月，固符合法定刑之外部性界限。然張宇志係本件詐騙集團之首腦，犯罪型態係假冒司法單位檢察官名義，得手金額達新台幣（下同）千萬元以上，且被害人多係年老、社經地位不高者，遭詐騙之金錢多屬被害人賴以維生之老本，是被害人大多願意與其和解，以求能多少償還一點，甚至只求還款五分之一即可。如此卑微之心願，張宇志竟全然不予理會。是就張宇志整體表現行為觀之，似應予以較高之非難評價，方符合國民之法律情感。乙判決所定之應執行刑難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部界限符合，有適用法則不當之違誤等語。

劉瑋杰對○○○○○○○號２、３部分之上訴意旨略以：伊會想盡辦法與被害人和解，希望能給伊一次機會，予以宣告緩刑等語。

陳威榤對○○○○○○○號８、９部分之上訴意旨略以：伊與張逸軒係在網咖內認識，張逸軒以補貼三千元油錢為代價，囑伊載張逸軒至案發地；案發時，伊僅留在車上把風，對於偽造公文書乙節完全不知情。甲判決論伊共同犯行使偽造公文書罪，顯有違誤等語。

張逸軒對○○○○○○○號８、９部分之上訴意旨略以：案發當時，伊僅十八、九歲，是一名剛出社會之年輕人；在涉世未深之情況下，並不知伊係在幫詐騙集團做事。伊於犯後已深感悔悟，且目前已有穩定工作，另有貸款須繳，經濟壓力大。請發回更審，從輕量刑等語。

黃照棋對○○○○○○○號、、至部分之上訴意旨略以：伊目前已有正當工作，亦已結婚生子，實難認有再犯之虞；又伊在被害人之民事請求權已罹於時效之情況下，仍主動賠償被害人逾伊犯罪所得十倍以上之金額以求和解，足見伊已知所警惕並改過自新，請予宣告緩刑。再者，伊係初犯，案發時，年僅十九歲，因與家人發生口角而離家出走，離家後因誤交損友，加上經濟發生困頓，以致越陷越深而無法脫身。而今，伊已確知警惕自新，實不應再將伊置於龍蛇雜處之監獄中，致染惡習並失名譽，斷絕前程。甲判決對於應否宣告伊緩刑乙節，並未論述上開無再犯之虞、知所警惕及不入監為適當之情事，有判決理由不備，以及濫用裁量權等語。

（三）惟查：數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法。乙判決就張宇志所犯○○○○○○○號１、２、４、５、至、至所示，共同行使偽造公文書十罪；同附表編號３、６、７、至所示，成年人與少年共同犯行使偽造公文書十罪，以及同附表編號８、９所示，共同詐欺取財未遂二罪，所宣告之有期徒刑為基礎，於各刑中之最長期（有期徒刑一年三月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑二十五年四月）以下，定其應執行刑為有期徒刑五年八月，並未逾越法律外部性界限。又依乙判決確認之事實，張宇志參與以綽號「豹哥」之成年人為首之詐騙集團，係於該集團內不詳姓名成年之成員詐騙被害人，使被害人陷於錯誤後，由張宇志負責通知車手前往取款，而分取詐得款項百分之一至百分之五不等之贓款（見乙判決第一頁）；且乙判決已敘明張宇志並非該詐騙集團主謀份子之旨（見乙判決第八頁）。是乙判決對張宇志給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的、比例原則、責罰相當原則之內部性界限亦無違背。檢察官上開上訴意旨所指云云，無非就原審法院酌定執行刑職權之適法行使，任意指摘，尚難認係適法之第三審上訴理由。

甲判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定陳威榤有○○○○○○○號８、９部分所載犯行之論斷理由（見甲判決第四至五頁）。經核甲判決關於陳威榤部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。且依卷內資料，張逸軒於第一審法院審理時，供稱：伊接獲集團人員電話後，即找陳威榤開車載伊前去目的地，由伊向被害人出示公文書，被害人就會交錢給伊，伊與陳威榤先分得佣金後，再將餘款匯給集團等語。陳威榤亦自承：伊負責開車載張逸軒前去向被害人拿錢，並當場獲得百分之一至百分之二之金錢，伊對張逸軒所述各節並無意見等語（見第一審法院一００年度訴字第九二八號卷二影本第一四頁正反面）。甲判決之認定事實，並非無據。陳威榤之上開上訴意旨，係就原審採證認事之適法職權行使，重為事實上爭執，並非上訴第三審之適法理由。

刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。甲判決已敘明：第一審判決對於張逸軒之科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之依據及理由，並無裁量權濫用或失之過重之情形等旨（見甲判決第一五至一六頁）。張逸軒之上開上訴意旨，係就原審量刑職權之適法行使而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第七十四條第一項所明定；至於暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此係屬法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑而指為違法。甲判決已敘明：黃照棋雖主張伊已與被害人和解，請宣告緩刑等語，然黃照棋之犯後態度部分，已於量刑時予以斟酌考量；經衡諸黃照棋參與詐騙集團行騙，利用被害人法律知識不足，易於相信司法機關之心理弱點，向無辜之被害人詐騙之犯罪情節，惡性重大，並無以暫不執行為適當之情形，為使黃照棋心生警惕，杜絕再犯，爰不予宣告緩刑等旨（見甲判決第一三至一四頁）。核無理由不備或適用法則不當之違誤。劉瑋杰、黃照棋之上開上訴意旨，徒就原審宣告緩刑與否之適法職權行使，任意指摘，亦非第三審上訴之適法理由。

至檢察官、劉瑋杰、陳威榤、張逸軒、黃照棋之其他上訴意旨，皆未依據卷內訴訟資料，具體指摘○○○○○○○號１至７、至部分（檢察官上訴）、○○○○○○○號２、３部分（劉瑋杰上訴）、○○○○○○○號８、９部分（陳威榤、張逸軒上訴）、○○○○○○○號、、至部分（黃照棋上訴）之行使偽造公文書罪部分，有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官、劉瑋杰、陳威榤、張逸軒、黃照棋對○○○號之行使偽造公文書罪部分之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

復○○○號之僭行公務員職權罪、詐欺取財罪（乙判決附表四編號、○○○○○○○號部分係詐欺取財未遂罪，其餘均係詐欺取財既遂罪）部分，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱此等部分與○○○號之行使偽造公文書罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，但檢察官、劉瑋杰、陳威榤、張逸軒、黃照棋對上開編號之行使偽造公文書罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於○○○號之僭行公務員職權罪、詐欺取財罪部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。檢察官、劉瑋杰、陳威榤、張逸軒、黃照棋對於○○○號之僭行公務員職權罪、詐欺取財罪部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

本件為程序判決，劉瑋杰、黃照棋之上訴意旨另請求為緩刑之宣告，張逸軒之上訴意旨請求從輕量刑，均無從審酌，附此敘明。

〔二〕檢察官對○○○○○○○號８、９部分；劉瑋杰對甲判決附表四編號４部分；張逸軒對○○○○○○○號部分；以及黃照棋對○○○○○○○號、部分之上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

（一）原審法院就○○○號部分之判決情形，分述如下：○○○○○○○號８、９（即張宇志）部分：乙判決維持第一審法院關於○○○○○○○號８、９部分，依想像競合犯之例（均係以一行為觸犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪、刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪），從一重論處張宇志共同犯詐欺取財未遂二罪罪刑（各處有期徒刑七月，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回檢察官及張宇志就此部分在第二審之上訴。

○○○○○○○號４（即劉瑋杰）部分、○○○○○○○號（即張逸軒）部分：甲判決維持第一審法院關於○○○○○○○號４、部分，依想像競合犯之例（均係以一行為觸犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪、刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪），分別從一重論處劉瑋杰成年人與少年共同犯詐欺取財未遂罪刑（即編號４部分；處有期徒刑八月）、張逸軒共同犯詐欺取財未遂罪刑（即編號部分；處有期徒刑七月）之判決，駁回劉瑋杰、張逸軒就各該部分在第二審之上訴。

○○○○○○○號、（即黃照棋）部分：甲判決撤銷第一審法院關於○○○○○○○號、部分，對黃照棋之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例（均係以一行為觸犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪、刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪），從一重論處黃照棋共同犯詐欺取財未遂二罪罪刑（各處有期徒刑四月，並為相關從刑之宣告）。

（二）經查：○○○號之僭行公務員職權罪、詐欺取財未遂罪，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官、劉瑋杰、張逸軒、黃照棋對於○○○號部分提起上訴，顯為法所不許，均予以駁回。

叁、林成佑、陳冠宇之上訴部分：按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項前段、第三百九十五條後段規定甚明。

經查：林成佑不服○○○○○○○號５至７部分、陳冠宇不服甲判決附表四編號至部分之有罪判決，分別於一０一年九月二十六日提起第三審上訴；乃於本院判決前，均未依上揭刑事訴訟法規定，提出上訴理由狀。應認林成佑、陳冠宇之上訴俱屬不合法，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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