最高法院一○二年度台上字第二六一一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二六一一號

上訴人

魏曜笙（原名魏文傑）

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人因違反洗錢防制法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月十八日第二審判決（一○○年度金上訴字第三二號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵緝字第二八一二號，九十九年度偵字第一九二六、二九五八、一八二

二一、一八二二二、一八二二三、一八二二四、一八六一七、二二○五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、詐欺取財（共三十五罪）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。原判決撤銷第一審關於詐欺取財部分之科刑判決，改判仍論上訴人魏曜笙（原名魏文傑）詐欺取財三十五罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。本件上訴意旨絕大多係針對此部分為爭執（因併諭知刑前強制工作三年之保安處分），惟依上開說明，此部分既經第二審判決，即不得再上訴於第三審法院；又現行刑法已修正刪除牽連犯之規定，則此部分與後述偽造文書及違反洗錢防制法部分，乏牽連犯裁判上一罪關係存在，無上訴不可分原則之適用，當然不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。

貳、違反公司法（想像競合犯商業會計法第七十一條第五款及刑法第二百十四條）部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於民國一○一年五月一日提起上訴，就原判決關於此部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，按諸上開說明，其此部分之上訴核非合法，亦應駁回。

參、其他（即偽造文書及違反洗錢防制法）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

此部分上訴意旨略為：㈠、證人黃秀禎之住、居所地既均經載明於卷內，難謂有滯留國外或所在地不明情形，亦無逃亡、遭通緝而不能到庭情事，其警詢筆錄屬審判外陳述，豈能適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款賦予證據能力？而其偵查筆錄，則未經上訴人予以反對詰問，乃屬「未經完足調查之證據」；另證人張聰德之證言，無非聽聞自他人之轉述，亦屬傳聞證據，況復係其個人意見或臆測之語，咸非適格之證據，詎原審仍加採憑為認定上訴人犯罪之依據，顯然違背證據法則。至於關鍵證人閆若涵在調、偵查及審理中，前後供述不一，且係真正主犯魏梓安（按係上訴人之胞兄，業經通緝）之女友，所言根本不足採信，原審未加詳查，逕加採用，同非允洽。㈡、調查人員實施搜索之際，上訴人未在現場，所查扣之物當無證據能力，原審不察，仍予採用，同違證據法則，並嫌查證未盡。㈢、關於偽造文書部分，表面上雖有閆若涵和余蘭桂之指證為憑，但其實後者聽聞自前者，則在毫無其他補強證據之情況下，原判決依憑唯一證據，逕行認定上訴人有此犯行，顯然不當。㈣、關於違反洗錢防制法部分，黃秀禎既未供稱係依照上訴人之指示而提領款項，且實際上其所提領之現款係交給魏梓安，而非上訴人；縱然上訴人亦有從事資金轉帳之情形，同係聽從魏梓安之指示、要求而行事，乃在不明就裡狀況下受利用，原審未詳加調查，逕認上訴人係屬魏梓安之共同正犯，並未充分說明認定之理由，同有查證未盡與理由欠備之違失云云。

惟查：

㈠被告以外之人於審判中，有所在不明而無法傳喚之情形，如其在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，其審判外之陳述仍得為證據，觀諸刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定即明，屬傳聞證據例外具有證據情能力情形之一種。

原判決於其理由甲－壹－四內，指出：黃秀禎於歷審中，均迭經傳、拘無著，無法到庭接受上訴人之反對詰問，然而衡諸其與上訴人雖無婚姻關係，但二人生有二子，生活費用迄今仍由上訴人供給，為上訴人所不否認；黃秀禎第一次接受調、偵查時，就其銀行帳戶資金來源，諉稱係出自魏梓安還錢及自己積蓄定存，並避重就輕、迴護上訴人，迨第二次接受調、偵查後，翻供直言先前所供不實，因良心不安，願說實話，說出上訴人主導犯罪之內情；就此筆錄製作過程，原因及功能等客觀情況觀察，無違法取供之信用性疑慮，且確係證明上訴人犯罪事實存在所必要之證據，依上揭法律規定，當賦予證據能力。經核於法並無違誤，此部分上訴意旨，無非純出主觀而為指摘，要與卷內訴訟資料不相適合。

㈡、刑事訴訟搜索制度之設，係在於及時發現、蒐集與保全犯罪之證據資料，特重時效性，於有人居住或看守之住宅或其他處所之內，進行之搜索、扣押，原則上雖應命住居人、看守人或可為其代表之人在場，然例外如無此等人員在場時，亦得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場，此觀刑事訴訟法第一百四十八條規定明甚，自無所謂被告或犯罪嫌疑人不在家，即不得搜索，更不生其因此搜得之證物不得作為證據之問題。本件並無違法搜索情形，上訴人先前亦無爭執，竟於法律審中主張其未在場，遭搜獲之物品不得為證，殊無可取。

㈢、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。而刑法第二十八條所定之共同正犯，祇須行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立，不問犯罪動機起於何人，亦不必全程參與，皆應就犯罪之全部結果，共負刑責。

原判決關於上訴人偽造文書部分，主要係依憑閆若涵在第一審審理中，供證：因陸續於一個月內一再向上訴人索閱（正派經營）證明文件，上訴人始提出系爭不實內容之華南基金託管公司股東名冊、香港何志明會計師署名之「香港卓黃紀律師事務所法律意見書」、台灣張聰德會計師名義出具之相關文件，上訴人尚「要求我支付此申請費用」；何志明證稱：上揭伊署名之文件「係屬偽造」；張聰德堅謂：「沒有看過」系爭文書（按屬親歷之事，非個人意見或推測之詞）；余蘭桂證實：確有看過此文書，我向上訴人確認（求證）「魏曜笙曾向我表示華南銀行最大民股股東，為華南基金託管公司股東」（按非聽聞自閆若涵，非屬傳聞證據）各等語之證言；華南銀行函稱系爭文件所載情形，與該銀行有關部分，皆非真實之覆函；參諸真正之上揭律師事務所使用之「信紙範例」，顯異於系爭文書；而上訴人對外宣稱之「FSO 基金」，根本未真正存在，亦乏證據可證明上訴人曾經擁有二百億元港幣，成立所謂之華南基金託管公司，則所謂之該資本額資金證明之「KPMG獨立核數師報告」，自亦屬偽造等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄叁－三中段所載之行使上揭偽造文件之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同犯行使偽造私文書（想像競合犯）罪刑。

又原判決關於上訴人違反洗錢防制法部分，主要係依憑上訴人對於其向投資人收得之款項，存、轉於各不同銀行帳戶，除以所謂之相關企業名義開設外，並有借用他人名義（女友黃羽嫻之弟黃棋鈿與鄒慶芳）情形，詳情如原判決附件之款項流程圖（三頁）及最終流向明細彙總表（三頁），並不否認；黃秀禎、鄒慶芳同稱：確曾依照上訴人指示自系爭帳戶提領現款花用；黃秀禎尚供明：領出二一○萬元（新台幣，下同）；鄒慶芳更指明：領款後將之親交上訴人；黃棋鈿亦證稱：將帳戶借給魏梓安使用，並聽命分別提領一三○萬元和五○萬元給魏梓安各等語之證言；相關銀行帳戶明細資料；衡諸上訴人自稱係其關係企業總裁，其中特取名稱以「汶萊」、「汶箂」相混用，使人難辨，所用銀行帳戶超過二十個，上訴人自領現金約九百萬元，另有巨額款項在女友或親近人員帳戶進出等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄肆所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人以共同犯洗錢防制法第十一條第一項之洗錢罪刑判決，駁回上訴人之此部分第二審上訴。

再原判決對於上訴人矢口否認犯罪，所為一切皆係魏梓安和閆若涵所籌劃，上訴人事中未參與，亦未分得好處，單純受利用聽命行事，事後方知不法云云之辯解，如何係飾卸推諉之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並載明上訴人和魏梓安相互間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意、異持評價、妄指違法，且猶陳詞，仍為單純事實爭議，或就與上訴人無直接關聯之事項（鍾怡枝開戶幫助詐欺、鄒慶芳無罪判斷）或單純之行文細節（年度誤繕）而為爭執，悉不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｍ