最高法院一○二年度台上字第三二九七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三二九七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

王榮悅

選任辯護人

謝崇浯律師

上訴人

（ 被告 ） 楊翔策

選任辯護人

方正儒律師

上訴人

（ 被告 ） 賴慶隆

選任辯護人

王寶蒞律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年六月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第五○二號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第三二四五二號，一○○年度偵字第九六四、一○八

四、一四○七二、一六○四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即王榮悅、賴慶隆上訴，及檢察官對王榮悅圖利上訴，暨楊翔策對共同販賣第二級毒品上訴）部分：本件原判決認定：㈠、上訴人即被告王榮悅係改制前台北縣政府警察局樹林分局警備隊警員，其與吳全恩（業經判刑確定）係屬朋友關係，吳全恩友人彭寬良為查明其債務人梁鴻生之行蹤，乃透過吳全恩與王榮悅接洽，王榮悅明知依電腦處理個人資料保護法第八條等相關規定，其所知悉之民眾個人相關資料等，乃戶政機關所蒐集儲存建置之準文書，警員僅得因執掌公務之目的及於法令職掌必要範圍內，以電腦系統連線至非屬其主管或監督之戶政機關資料庫，查詢民眾個人相關資料檔案加以利用，若逾越法令職掌必要範圍而擅自將該等資料檔案提供予第三人，而向該第三人收取報酬，即違反上開條文等之規定，竟基於利用職權機會圖自己不法利益及公務員洩漏國防以外祕密之犯意，與彭寬良達成以新台幣（下同）三千元之代價，由王榮悅出售梁鴻生個人相關資料之合意，王榮悅、吳全恩即於民國九十九年四月一日前某時，偕同至彭寬良所經營之「大岡捲門有限公司」（設新北市○○區○○路○○○巷○號），向彭寬良收取三千元之報酬，王榮悅並於九十九年四月一日，利用其上網查詢民眾個人資料之職權機會，以帳號「Z000000000」登入警政署警政知識聯網，查詢得梁鴻生之個人基本資料，並交付予吳全恩轉交予彭寬良。㈡、王榮悅為取得毒品查緝績效，指示其線民楊翔策以網路向林宛儒佯稱：欲以七千元之代價，向其購買毛重3.5 公克之甲基安非他命云云，並相約於九十九年八月十日下午，在新北市新莊區新樹路某便利商店前為毒品交易，嗣林宛儒向姓名不詳之友人以六千五百元之代價，購得甲基安非他命毛重3.20公克，依約持至該便利商店欲為毒品交易時，王榮悅旋偕同不知情之警員李日晃，在新北市新莊區新樹路與民安西路交岔路口，查獲並搜扣得林宛儒所持有之毛重3.20公克甲基安非他命一包。詎王榮悅基於不實登載所掌公文書之犯意，在其職務上所掌之扣押物品目錄表公文書上，將上開扣案毒品重量由原登載之淨重2.97公克，擅自將之修改為淨重2.67公克，足以生損害於新北市政府警察局樹林分局對於扣押物品管理之正確性。復另基於侵占職務上持有非公用私有財物之犯意，將其職務上持有上開搜扣得之甲基安非他命，取得其中淨重0.331 公克之甲基安非他命據為己有。王榮悅復基於轉讓禁藥之犯意，旋至楊翔策在新北市樹林區之住處，以衛生紙包裹上開侵占得之甲基安非他命，將之無償轉讓予楊翔策施用解癮，作為楊翔策擔任其線民之代價。㈢、楊翔策、賴慶隆共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以如原判決事實欄四所示之方式，於九十九年十月二十九日上午，在新北市三重區光復路某天橋下，以二千元之價格販賣甲基安非他命一包予賴慶章等情。因而撤銷第一審判決，就上開㈠所示部分變更檢察官所引應適用之法條，依想像競合犯，從一重改判論處王榮悅依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法律，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑。就上開㈡所示部分改判論處王榮悅侵占職務上持有之非公用私有財物；又公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾；又明知為禁藥而轉讓罪刑。就上開㈢所示部分改判論處楊翔策、賴慶隆共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，其事實之認定與理由之說明，前後必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又貪污治罪條例或刑法上之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言（參考本院五十八年台上字第八八四號、二十四年上字第三六○三號判例）。另貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂罪，及同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂罪，祇須所要求、期約或收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形予以整體觀察，資為判斷。

原判決於事實欄一記載：「王榮悅（綽號：山豬）係台北縣（現改制為新北市）政府警察局樹林分局警備隊員，……明知電腦處理個人資料保護法第八條明定：……亦即警員僅得因執掌公務之目的及於法令職掌必要範圍內，以電腦系統連線至非屬其主管或監督之戶政資料庫查詢上開民眾個人資料檔案加以利用，若逾越法令職掌必要範圍而擅自將該等資料檔案提供予當事人以外之第三人，甚至向該第三人收取報酬，顯然違反上開條文規定……」

（見原判決第二頁第二十四行至第三頁第十九行）、「（王榮悅）向彭寬良收取三千元之報酬，嗣並於九十九年四月一日，利用其上網查詢民眾個人資料之『職權機會』，……查詢得梁鴻生之個人基本資料，……將該個人基本資料交予吳全恩，……（吳全恩再）將該資料送交予彭寬良……」（見原判決第三頁第二十七行至第四頁第四行），已明白認定記載王榮悅係警察，僅得因執掌公務之目的及於法令職掌必要範圍內，以電腦系統向戶政資料庫查詢相關民眾個人資料檔案加以利用，王榮悅於向彭寬良收受三千元之代價後，違背其職務上前述得為之行為，利用其上網查詢民眾個人資料之「職權機會」，查詢得梁鴻生之個人基本資料，並將之交付予吳全恩轉交予彭寬良，即王榮悅收受彭寬良所交付之三千元，與其職務上之行為有相當對價關係。乃原判決理由欄復又說明：「被告（王榮悅）為警備隊警員，並不掌管民眾個人資料，業如前述，是其就此洩密收取三千元財物自難認與其職務有何對價關係，應不構成對於違背職務之行為收受賄賂罪……」（見原判決第二十六頁第二十六至二十九行），卻又論述王榮悅向彭寬良收受三千元，尚難認與其職務上之行為具有對價關係，其事實及理由認定說明各情，前後不相適合，已有理由矛盾之違誤。又上情攸關王榮悅是否有檢察官所指公務員對違背職務行為收受賄賂之犯行，自應詳予調查研求，乃原判決就上情未詳予調查釐清，即逕依上開前後非無矛盾之理由，論斷王榮悅所為並不構成公務員對違背職務之行為收受賄賂罪，遽行判決，尚嫌速斷，尚有未合。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決認定楊翔策依王榮悅之指示，於九十九年八月十日某時，以網路向林宛儒佯稱欲購買甲基安非他命後，林宛儒即向姓名不詳之友人以六千五百元之代價，購得甲基安非他命毛重3.20公克，林宛儒隨即於同日下午三時三十分許，前往約定地點欲為毒品交易時，旋即為王榮悅及不知情之李日晃查獲，並搜扣得林宛儒持有毛重3.20公克之甲基安非他命一包。詎王榮悅在其職務上所掌之扣押物品目錄表公文書上，將該扣案毒品重量由原登載之淨重2.97公克，擅自將之修改為淨重2.67公克。復將其職務上持有之前揭甲基安非他命淨重0.331 公克據為己有，予以無償轉讓予楊翔策等情，係依憑林宛儒於檢察官偵查及原審審理中證稱：「（問：查獲當日所攜帶之毒品數量為何？）安非他命不含袋有3 公克，含袋就超過3公克，因為我有跟朋友說我要足3公克，我朋友是給我含袋3.2 公克，我是在朋友那裡親眼看他量好交給我，所以我可以確認重量」；伊被抓時身上毒品實際含袋重量3.2 公克，該包毒品沒有使用過等相關各情（見原判決第十五頁第三行至第十六頁第三行），為其依據。然⑴、王榮悅於原審審理中具狀指稱：依林宛儒為警查獲後同日警詢筆錄之記載，足見林宛儒上開於檢察官偵查及原審審理中之證詞，並非事實（見原審卷第四十至四十一頁）。稽諸林宛儒於為警查獲後同日所製作之警詢筆錄內載：「（問：警方當場查獲何物？）警方在我身上當場查獲二級毒品安非他命一包（毛重2.97公克、淨重2.67公克）」、「（問：警方所查獲之二級毒品安非他命，你於何時？在何地向誰購得？價金為何？）我是於九十九年八月九日下午十八時許，透過朋友在板橋市文化路藥頭購得，共購買新台幣五千五百元」、「（問：妳所購買之二級毒品安非他命作何使用？）我自己吸食」、「（問：警方當場所查獲之二級毒品安非他命，有無使用過？）該包二級毒品安非他命一包，我有使用過一次」等情（見九十九年度毒偵字第六三八五號卷第四頁背面），其與原判決所認定之上開犯罪事實，及林宛儒上開於檢察官及原審審理中之證詞，其間有諸多不相符合之處。而林宛儒於警詢中之上開陳述各情是否屬實，攸關林宛儒於檢察官偵查及原審審理中之證詞是否可採，及王榮悅是否有原判決所認定之前揭犯行，自屬有利於王榮悅，原審不予採納，復未依前揭規定記載其理由，自有理由不備之違誤。⑵、王榮悅否認有在其職務上所掌之扣押物品目錄表公文書上，將該扣案毒品重量由原登載之淨重2.97公克，將之擅自修改為淨重2.67公克之犯行，辯稱：上情是因為毛重跟淨重寫錯了，所以才予更改等語（見第一審卷第二宗第二十頁背面至第二十一頁）。而稽諸林宛儒違反毒品危害防制條例案件之偵查卷宗，除林宛儒於警詢中陳稱：「（問：警方當場查獲何物？）警方在我身上當場查獲二級毒品安非他命一包（『毛重2.97公克、淨重2.67公克）』」（見九十九年度毒偵字第六三八五號卷第四頁背面），已如前述外，原判決亦說明證人林宛儒、李日晃均證稱毒品有秤過（見原判決第十六頁第二十五行），而依警方查獲林宛儒毒品案件之秤重照片顯示，該包扣案甲基安非他命「毛重（即含包裝袋之重量）係2.97公克」（見同上卷第十七頁）。而上開證據所顯現之相關各情，攸關王榮悅上開辯解各情是否屬實，及王榮悅是否有原判決所認定之上開犯行，自屬有利於王榮悅，原審不予採納，復未依前揭規定記載其理由，亦有理由不備之違誤。㈢、原判決認定王榮悅侵占職務上持有淨重0.331 公克之甲基安非他命，並以衛生紙包裹後將之無償轉讓予楊翔策施用解癮（見原判決第五頁第二至三行）等情，係援引楊翔策於檢察官偵查中證稱：「（問：是否知悉王榮悅所交付之安非他命來源？）我不知道，就我推斷應是從小豬（即林宛儒）身上來的，因為王榮悅拿給我時，『我就將毒品沖掉了』」（見原判決第十七頁第十二至十五行），已明白說明楊翔策於收受王榮悅轉讓之甲基安非他命，並未施用即將該等甲基安非他命沖掉滅失。乃原判決認定上情，復又援引證人張怡蘋於檢察官偵查中證稱：「（問：為何會認為王榮悅交付予楊翔策的0.1 公克安非他命，是從小豬（即林宛儒）扣得安非他命來的？）因為之後楊翔策的友人有來，『楊翔策說用這毒品的感覺，是跟小豬的毒品是相同的』，他們說他們分的出來同一人提供的毒品」（見原判決第十七頁第三十一行至第十八頁第三行），卻又論述楊翔策曾施用王榮悅無償轉讓之上開甲基安非他命，其理由論述說明各情，前後不相適合，已有理由矛盾之違誤。又上情攸關證人楊翔策、張怡蘋不利於王榮悅之證詞是否屬實，及王榮悅是否有侵占職務上持有淨重0.331 公克之甲基安非他命，並以衛生紙包裹後將之無償轉讓予楊翔策之犯行，自應詳予調查研求。乃原判決就上情未詳予調查釐清，即逕依上開前後非無矛盾之理由，認定王榮悅有上開犯行，尚嫌速斷，有欠允當。㈣、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，證人轉述聽聞自他人（原始陳述人）之陳述，是否屬於傳聞證據，應視其與待證事實之關聯性而定，雖非可一概而論，惟若係屬傳聞證據，即不得採為判決之依據。原判決認定王榮悅將其職務上持有之淨重0.331 公克甲基安非他命據為己有，並將之無償轉讓予楊翔策等情，係依憑證人王志豪於檢察官偵查中證稱：楊翔策被抓後，王榮悅才要楊翔策交出藥頭，楊翔策說小豬（即林宛儒）是他網路上的朋友，楊翔策才釣出這名綽號小豬給王榮悅抓，有拿一部分的毒品給楊翔策施用，沒有跟伊說毒品之種類等語（見原判決第十八頁第九至十二行）。然原審於準備程序中提示證人王志豪之檢察官偵查筆錄，訊問王榮悅對王志豪上開證詞之證據能力有何意見？王榮悅答稱：「請辯護人回答」，王榮悅於原審之選任辯護人答稱：「如書狀所載」（見原審卷第一○五至一○六頁），而王榮悅於原審之選任辯護人（亦為第一審之選任辯護人）於第一審審理中已具狀主張：「……其（即王志豪）陳述內容係傳聞證據（縱係屬實，亦係傳聞自楊翔策之轉述），應無證據能力」

（見第一審卷第一宗第九十四頁），嗣於原審審理中亦仍主張王志豪之證詞，並無證據能力（見原審卷第二二○頁背面）。而稽諸王志豪檢察官偵查筆錄記載：「……我聽楊翔策說綽號小豬（即林宛儒）的女子的事，是在九十九年十二月三日通話之後，但是這件事楊翔策很早前就有跟我說，只是沒跟我說那名女子姓名，這次是楊翔策被抓後，王榮悅才要楊翔策交出藥頭，楊翔策說這名女子小豬是他網路上的朋友，楊翔策才釣出這名綽號小豬的女子給王榮悅抓，楊翔策有告訴我說，王榮悅抓到小豬的毒品後，有拿一小部分的毒品給楊翔策施用，沒有跟我說毒品種類為何，大約九十九年九、十月間，我知悉剛剛小豬這件事」、「（問：小豬本名為何，是否知悉？）不知道，也沒見過他本人」等情（見九十九年度偵字第三二四五二號卷第一一一至一一二頁）。

王榮悅於原審之選任辯護人具狀主張，王志豪上開於檢察官偵查中之證詞係屬傳聞證據各情，攸關王志豪上開於檢察官偵查中證述各情，是否具有證據能力而得作為判斷之依據，且王榮悅於原審之選任辯護人上開主張各情縱無足取，原判決仍應記載說明其理由。乃原判決就王志豪於檢察官偵查中之證詞，未說明其何以非屬傳聞證據，即逕採為認定王榮悅有上開犯行之依據，難謂無理由欠備之違誤，遽行判決，難昭折服。㈤、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。是行為人有無於偵查及審判中自白，攸關行為人是否應依上開規定減輕其刑，自屬對於被告利益有重大關係之事項，按諸刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定，事實審法院應依職權予以調查，否則即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決於理由說明：「賴慶隆於檢察官偵查時供稱：『……（〈提示九十九年十月二十九日八時三十六分至同日五時五十六分監聽譯文〉，何意？

）賴慶章跟我說，我幫楊翔策交付給他的安非他命有加鹽巴，那次我在台北縣三重市光復路靠近疏洪道的天橋下，將安非他命交給賴慶章時，賴慶章有拿一點點安非他命給我施用，我從賴慶章處收到二千元，必須全部交給楊翔策，因為賴慶章不想讓楊翔策知道他住在那裡，所以才託由我轉送安非他命」（見原判決第二十一頁第十六至二十三行）；賴慶隆於檢察官偵查時已坦稱：「（與楊翔策共同涉嫌販賣毒品罪嫌，是否承認？）是，我承認」

、「（以上所述是否實在？）實在」（見原判決第二十二頁第十至十二行）；訊據賴慶隆不否認有幫賴慶章拿錢給楊翔策，楊翔策再透過伊將毒品拿給賴慶章……（見原判決第二十二頁第五至六行）。又楊翔策於檢察官偵查中供稱：「（問：是否在九十九年十月二十九日，以二千元代價，販賣重量不詳的安非他命一包與賴慶章，而由賴慶隆代為在台北縣三重市光復路靠近疏洪道的天橋下，交付賴慶章，並自賴慶章處收得二千元，並將二千元交給你？）是，二千元我沒有分給賴慶隆」（見一○○年度偵字第九六四號卷第二十七頁）；原判決理由說明：「楊翔策於原審（即第一審）審理時證稱：『（九十九年十月二十九日你舅舅賴慶隆去光復橋回來之後，有沒有拿二千元回來給你？）是，有拿給我』、『（十月二十九日那天，是你叫賴慶隆交付一包安非他命的嗎？）我拜託我舅舅賴慶隆幫我拿過去給賴慶章的』」（見原判決第二十二頁第十五至十九行）等情。苟俱屬無訛，則楊翔策、賴慶隆就前揭㈢（即原判決事實欄四）所示，即渠等共同販賣甲基安非他命予賴慶章部分，有無於偵查及審判中自白，即尚非全無疑義。乃原審就上情未予調查研求，復未說明上開相關證據資料，何以不能認楊翔策、賴慶隆有上開減刑規定適用之理由，難謂無查證未盡且理由欠備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決關於王榮悅圖利部分不當，又楊翔策對其共同販賣第二級毒品部分提起上訴，另王榮悅、賴慶隆亦分別對渠等部分提起上訴，分別指摘此部分不當，均有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之前揭違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於楊翔策共同販賣第二級毒品及王榮悅、賴慶隆部分撤銷，發回原審法院更為審判。

又原判決關於王榮悅洩漏國防以外秘密部分，認為與其所犯圖利罪部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回。另第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法時，應將原審判決撤銷就該案件自為判決者，以經上訴之部分為限，此觀諸刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段之規定自明，如竟連同未經上訴之部分併予撤銷，已溢出審判之範圍，自屬違誤。本件第一審判決除王榮悅、楊翔策、賴慶隆及賴慶章（未經檢察官及賴慶章提起第三審上訴，業經原審法院判決確定）部分外，另對吳全恩判處對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪刑，而該部分未經檢察官及吳全恩提起第二審上訴，業經第一審法院判決確定。則原判決如認王榮悅、楊翔策、賴慶隆及賴慶章對渠等部分之上訴為有理由，或渠等上訴雖無理由而第一審判決關於渠等部分有不當或違法時，應僅將第一審關於王榮悅、楊翔策、賴慶隆及賴慶章部分之判決撤銷。乃原判決竟諭知第一審判決撤銷，致將第一審關於諭知吳全恩對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪刑部分之判決併予撤銷，有欠允當，更審時應注意及之，亦併予指明。

二、上訴駁回（即楊翔策對販賣第二級毒品未遂二罪上訴，及檢察官對王榮悅侵占職務上持有之非公用私有財物、登載不實公文書、明知為禁藥而轉讓上訴）部分：

㈠、楊翔策對販賣第二級毒品未遂二罪上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件楊翔策關於此部分上訴意旨略稱：㈠、原判決認定楊翔策有此部分犯行，並未說明楊翔策具有營利意圖之理由，且依楊翔策與賴慶章間之通訊監察錄音譯文，其內並未提到交易甲基安非他命之數量等情以觀，足見楊翔策並非基於營利之意圖而為此部分犯行。乃原判決竟就此部分論楊翔策以販賣第二級毒品未遂二罪，於法有違。㈡、原判決認定楊翔策有原判決事實欄三、㈡所示，即販賣甲基安非他命予賴慶章未遂之犯行，所援引之賴慶章之證詞，及楊翔策與賴慶章間之通訊監察錄音譯文，均不能證明楊翔策與賴慶章已在電話中，就甲基安非他命之交易達成意思合致，乃原判決竟於無明確證據之情形下，逕認楊翔策有該部分之犯行，於法有違云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定楊翔策基於販賣營利之犯意，於原判決事實欄三、㈠、

㈡所示時、地，與賴慶章在電話中談妥甲基安非他命交易事宜後，嗣因楊翔策無法將甲基安非他命送交予賴慶章，及因賴慶章未依約先匯款予楊翔策，而均未交易成功等情。因而撤銷第一審判決，就此部分改判論處楊翔策販賣第二級毒品未遂二罪（分別依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其認定楊翔策有前揭犯行，所依憑之證據及認定之理由明確。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：

㈠、毒品之價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。原判決已說明楊翔策與賴慶章不熟，業據賴慶章證述明確，渠等間並無至親或特殊情誼之關係，衡情楊翔策若非基於營利之意圖，顯無甘冒重典而為上開犯行之理，堪認楊翔策係基於營利之意圖而為上開犯行等情甚詳（見原判決第二十三頁第三十一行至第二十四頁第十行）。楊翔策上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決就上情未為說明，即逕論楊翔策以販賣第二級毒品未遂二罪，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定楊翔策有其事實欄三、㈡所示，即販賣甲基安非他命予賴慶章未遂之犯行，已援引賴慶章於檢察官偵查及第一審審理中之證詞（見原判決第十九頁第十六至二十行、第二十五至二十六行），及楊翔策與賴慶章關於此部分之通訊監察錄音譯文內容（見原判決第二十頁第五至十八行），說明其所依憑之證據及理由等情明確。楊翔策關於此部分其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

㈡、檢察官對王榮悅侵占職務上持有之非公用私有財物、登載不實公文書、明知為禁藥而轉讓上訴部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官不服原判決，對於王榮悅部分提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件王榮悅經原判決論處侵占職務上持有之非公用私有財物、登載不實公文書、明知為禁藥而轉讓罪刑部分，檢察官不服該部分之判決，於一○一年七月十二日具狀提起上訴，並未敘述理由，檢察官另提起之上訴理由狀，亦僅對王榮悅經原判決論處圖利罪部分為爭執，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就此部分提出上訴理由，依上開規定，檢察官此部分上訴自非合法，應予駁回。另王榮悅對於此部分三罪之上訴為有理由，業經本院撤銷發回更審，已見前述，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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