最高法院一○二年度台非字第一八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一八三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鍾 榿（原名鍾明君）

上列上訴人因被告常業詐欺案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月三十日第二審確定判決（九十六年度上訴字第三一二二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第二九六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參考）。二、經查，被告鍾榿因偽造文書案件，經台灣高等法院花蓮分院90年度上訴字第120號判決判處有期徒刑2年確定，於92年 1月16日因假釋出監，至同年 9月15日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。又因偽造文書案件，經台灣高雄地方法院92年度訴字第857號判決判處有期徒刑6月確定，於92年12月26日執行完畢。嗣因上開二罪符合數罪併罰規定，經台灣高雄地方法院於101年11月22日以101年度聲字第5332號刑事裁定定應執行有期徒刑2年6月確定，有該裁定 1份在卷可稽。而前開已執行之刑，經檢察官於執行時予以扣除，已毋庸再執行，於102年3月25日簽准報結（見102年度執更字第483號執行卷）。準此，本件被告於原判決附表一及附表二（按應係附表壹及附表貳）所示時間犯本件常業詐欺罪時，前開應執行之刑尚未執行完畢，依法不得論以累犯，詎原判決未察，遽論被告為累犯，並依法加重其刑，揆諸首揭說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」民國94年2月2日修正公布前（95年7月1日施行）刑法第四十七條定有明文。被告所犯數罪，如符合刑法第五十條（102年1月23日修正公布前）、第五十一條（94年2月2日修正公布前）應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，故不能認該罪已執行完畢，據為成立累犯之要件。惟如原符合定應執行之數罪，均已執行完畢，事後始經裁定其應執行刑者，因事實上已不生須就其所定執行刑再予執行之問題，自應認於各罪原執行完畢日期即完成執行。本件被告鍾榿（原名鍾明君，於97年12月 2日更名）前犯偽造文書案件，經台灣高等法院花蓮分院90年度上訴字第 120號判決判處有期徒刑 2年確定（下稱甲罪）；又因偽造文書案件，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）92年度訴字第 857號判決判處有期徒刑 6月確定（下稱乙罪）。所犯上開二罪雖符合併合處罰規定，經高雄地院於101年11月22日以101年度聲字第5332號裁定定應執行有期徒刑2年6月，被告不服，提起抗告，經台灣高等法院高雄分院101年度抗字第332號裁定抗告駁回確定，並由台灣高雄地方法院檢察署以102年度執更字第483號執行。惟前揭甲罪所處之刑，經發監執行，被告於92年 1月16日假釋出監，至同年 9月15日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢；乙罪所處之刑亦於92年12月26日易科罰金執行完畢；因前揭二罪均已執行完畢，無庸再予執行，檢察官於102年 3月25日就上揭執更字第483號以「簽結」方式結案等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、相關裁判書及台灣高雄地方法院檢察署檢察官「簽結」之簽呈在卷可稽。甲、乙罪雖符合併合處罰規定，然均已執行完畢，並無部分執行、部分未執行，而須就事後所定執行刑再予執行之問題。則被告在95年1月4日被查獲前，於原判決附表壹、貳所示時間犯本件之罪時，均係在甲、乙二罪執行完畢後，五年以內再犯。原審認屬累犯，並依法加重其刑，並無違誤。非常上訴意旨執以指摘，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

G