臺灣基隆地方法院102年度訴字第417號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第417號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

李朝榮

選任辯護人

林銘龍律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1613號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前因賭博案件，經本院以98年度基簡字第272 號判決判處有期徒刑4月，於民國98年4月6日確定，於98年5月15日易科罰金執行完畢；施用第二級毒品案件，經本院以98年度基簡字第433號判決判處有期徒刑2月，於98年6月6日確定，於98年6 月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，且經行政院衛生署公告列為不准登記藥品及禁止使用，屬於藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟仍以其所有之0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，為下列行為：

㈠分別基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為如附表編號１至３、６、７所示之5 次販賣甲基安非他命犯行（各次販賣時間、地點、代價、數量及交易情形，詳如附表編號１至３、６、７「行為」欄所示）。

㈡分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後為如附表編號４、５所示之2 次轉讓禁藥甲基安非他命犯行（各次轉讓時間、地點、數量及情形，詳如附表編號４、５「行為」欄所示）。嗣因警方依據本院核發之通訊監察書，依法對甲○○上開行動電話門號實施通訊監察，並依通訊監察偵得內容，通知蔡明虹、黃琮竣、黃勤元到案說明，而查獲上情。

三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之供述證據，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序及審判期日中對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程及審理時坦承不諱，核與證人蔡明虹、黃琮竣、黃勤元於警詢及偵訊證述之情節大致相符（101年度他字第1282號偵查卷第4至6、8至10、13至16、18至21、24至27頁、102 年度偵字第1613號偵查卷第18至19、21至22頁），雖證人黃琮竣於102年5月20日就附表編號４之犯罪事實翻供證稱並未借予被告甲基安非他命，故無被告返還甲基安非他命之情云云，惟證人黃琮竣於102年2 月22日警詢及偵訊、102年5月8日偵訊時，均已明確證稱如附表編號４行為欄所示之被告向其調借甲基安非他命後返還之事實，且2 次偵訊均經檢察官告知其得以拒絕證言，102年2月22日並有以被告身分對其作權利告知，訊問程序均符合法律規定，而其於102年2 月22日、102年5月8日所證情節，亦核與卷附101 年11月14日18時49分56秒其與被告通話之通訊監察譯文內容「被告：喂，我問你你那邊還有沒有？竣：剩一點點。被告：有0.1或2嗎？竣：呵呵呵。被告：我等一下過去跟你拿，晚一點就給你。竣：好。」相符，足見其於102年2 月22日警詢及偵訊、102年5月8日偵訊所證，確與事實相合而可採，其嗣後因恐遭追訴轉讓禁藥甲基安非他命罪嫌而翻異證詞，與事實不合，無從採納。此外，復有被告上開行動電話門號之通訊監察譯文及通訊監察書附卷可稽（101年度他字第1282號偵查卷第7 、11、22頁、102年度聲拘字第20號偵查卷第2 頁正反面），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

二、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。查被告於本院審判程序供承：我賣給別人的同時會在現場跟他共用一點，如果是0.2公克賣人家1,000 元，我會賺到約0.1公克來用等語（本院卷第66頁），又被告交付甲基安非他命予黃勤元，係用以抵償其先前積欠黃勤元之1,000 元債務，具有對價關係，足認被告係基於獲取利潤即從中分獲部分甲基安非他命供己施用或抵償債務之營利意思販賣甲基安非他命，其主觀上顯具有營利之意圖甚明。

三、綜上，本案事證明確，被告販賣及轉讓甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑

㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，包括安非他命（Amphetamine ）、右旋安非他命（Dexamphetamine）、甲基安非他命（Methamphetamine ）與其衍生物之鹽類及製劑，前經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款之禁藥管理；嗣藥物藥商管理法雖於82年2月5日經修正公布，名稱亦修正公布為藥事法，然前揭藥物藥商管理法第16條第1 款之規定仍列為藥事法第22條第1項第1款迄今；毒品危害防制條例於87年5 月20日修正公布後，雖亦將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所明定之第二級毒品外，仍屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥甚明。又明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。是倘行為人明知為禁藥之甲基安非他命而販賣或轉讓予他人者，除分別成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪或同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪或轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號、98年度台上字第6962號、99年度台上字第2041號判決參照）。而毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」；而藥事法第83條第1 項販賣或轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。故就販賣甲基安非他命而言，毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑顯較藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪法定本刑為重，另就轉讓甲基安非他命而言，除轉讓之甲基安非他命數量或對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6 項或第9條之規定加重其刑至二分之一情形外，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重。又本件被告2 次轉讓甲基安非他命予黃琮竣之數量均為0.12公克，並無證據顯示已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項之規定於98年11月20日修正公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」應加重其刑之數量淨重10公克，且黃琮竣業已成年，有其年籍資料在卷可查，是本案並無加重被告刑度之事由，則依上開說明，本件被告販賣甲基安非他命部分應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，轉讓甲基安非他命部分則應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。是核被告如附表編號１至３、６、７等5 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號４、５所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品與因轉讓禁藥而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第二級毒品及轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告如附表編號１至３、６、７所示之5 次販賣甲基安非他命犯行，及如附表編號４、５所示之2 次轉讓禁藥犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢按如原符合定應執行之數罪，均已執行完畢，事後始經裁定其應執行刑者，因事實上已不生須就其所定執行刑再予執行之問題，自應認於各罪原執行完畢日期即完成執行（最高法院102年度台非字第183 號、100年度台非字第41號判決參照）。查被告前因賭博案件（犯罪時間：98年1 月20日），經本院以98年度基簡字第272號判決判處有期徒刑4月，於98年4月6日確定，於98年5 月15日易科罰金執行完畢；施用第二級毒品案件（犯罪時間：98年1 月20日22時50分許為警採尿前回溯96小時內），經本院以98年度基簡字第433 號判決判處有期徒刑2月，於98年6月6日確定，於98年6月30日易科罰金執行完畢；而2 案符合（102年1月23日修正公布前）刑法第50條「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之要件，惟檢察官迄未就2 案向法院聲請定其應執行之刑等情，有2 案之判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，依前開說明，雖被告所犯2 罪符合數罪併罰之要件，然既均已執行完畢，並無部分執行、部分未執行之情形，應認於各罪原執行完畢日期即執行完畢。則被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1 項之規定不得加重，故僅就販賣第二級毒品罪之法定本刑為「七年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分，以及轉讓禁藥罪，均加重其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。但所謂「自白」，並不以出於主動為必要，如經由偵、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就被告之犯罪事實未明白詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未就被告犯罪事實明白詢問，及檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101 年度台上字第5977號、101年度台上字第5591號、101年度台上字第709 號、100年台上字第5082號、100年度台上字第3692號判決參照）。查本件被告並未經警製作警詢筆錄，而其於102年4月9日、102 年5月8日在無辯護人在場之情況下接受偵訊時，雖均未坦承如附表所示之各次犯行，惟其家人為其選任辯護人後，其選任辯護人已於102年5月17日遞狀表示被告坦承一切犯行，請求檢察官提訊被告，再提示相關資料予被告回憶，釐清相關事實，被告承認一切犯罪，有102年5月17日答辯狀在卷為憑（102 年度偵字第1613號偵查卷第29至30頁），惟檢察官於102年5月22日收受後，並未再行開庭，即於102年5月30日提起本件公訴，致被告無從於偵查中親自向檢察官自白犯行，參諸前揭判決意旨，應認檢察官並未給予被告辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，於此特別狀況，應認被告只要在審判中自白，即有上揭減刑寬典之適用，始符合該條項規定之規範目的。從而，被告於審判中，對於附表編號１至３、６、７所示之5 次販賣甲基安非他命犯行，均自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。另被告於審判中，對於附表編號４、５所示之2 次轉讓禁藥犯行，雖亦均自白犯罪，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，被告轉讓甲基安非他命部分既依法規競合原理適用藥事法處斷，藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第15號、第1367號、第4426號、100年度台上字第494號判決意旨參照），附此指明。

㈤復按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告販賣甲基安非他命之次數僅有5 次，對象僅有2 人，且每次販賣毒品數量均甚微，獲利不多，所為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述減輕其刑後之最低刑度3年6月，均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告5 次販賣第二級毒品犯行均依刑法第59條之規定酌量遞予減輕其刑。

㈥爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣或轉讓甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；惟慮其犯後坦承全部犯行，態度尚可，並具悔意，且其販賣或轉讓甲基安非他命之數量均甚低微，各次販賣毒品之獲利均不高，兼衡其學歷國中肄業、已婚、尚有稚齡幼兒待撫養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自公布日施行，於102年1月25日生效，修正前刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後刑法第50條則規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，惟本件被告所犯各罪，均屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，是上開修正規定於本件並不生影響，而無有利、不利之情形，自毋庸為新舊法比較，而應適用裁判時法即修正後刑法第50條第1 項前段之規定，就被告所犯上開7 罪合併定其應執行刑。

㈦沒收

⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第305號判決、99年第5次刑事庭會議㈡決議參照）。查被告插用0000000000門號之行動電話1支，及該門號ＳＩＭ卡1枚，係被告所有供其附表編號１、２、４至６所示販賣或轉讓甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第39頁），並有如附表編號１、２、４至６「相關之通訊監察譯文」欄所示之通訊監察譯文在卷可稽，雖未據扣案，然無證據證明業已滅失，爰就被告所犯附表編號１、２、６販賣第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在其各該罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；就被告所犯附表編號４、５轉讓禁藥罪部分，本於法律不得割裂適用之原則，既論以被告犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而藥事法並無沒收之規定，即應回歸適用刑法，依刑法第38條第1項第2款之規定，在其各該罪主文項下宣告沒收。至被告所犯附表編號３、７販賣第二級毒品罪部分，並未經警通訊監察發現被告持用插入上開門號之行動電話與黃琮竣聯繫甲基安非他命販賣事宜，難認該行動電話及門號ＳＩＭ卡為被告供犯此2 次販賣甲基安非他命所用之物，爰不在被告此2 次販賣第二級毒品罪項下併予宣告沒收，附此說明。

2.按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限（最高法院71年台覆字第2號判例參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱「因犯罪所得之財物」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）；且所謂「犯罪所得之財物」，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院95年度台上字第1001號判決參照）。查被告如附表編號１至３所示之各次販賣甲基安非他命所得，雖未據扣案，然依前開說明，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於所犯各次販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；並於定執行刑時，就被告未扣案之販賣第二級毒品所得共計3,500 元，併宣告沒收，且諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告如附表編號６所示之販賣甲基安非他命犯行，對價為免除1,000 元債務之利益，如附表編號７所示之販賣甲基安非他命犯行，價金迄尚未收取，揆諸前開說明，均不得宣告沒收或以其財產抵償之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。