最高法院一○二年度台非字第三六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三六五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

温志豪

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○○年十二月二十六日第一審確定簡易判決（一○○年度簡字第四○四七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第二一四二三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢。查本件被告温志豪前因贓物、詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五七號判決，分別判處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定，形式上於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢。被告又因傷害致重傷案件經最高法院以一○一年度台上字第五六三○號判決處有期徒刑五年確定，上述各罪，經台灣高等法院以一○一年度聲字第三九九五號裁定，定應執行有期徒刑五年二月確定，迄今尚未執行期滿。有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院一○一年度聲字第三九九五號裁定書可稽，則原判決認定被告於一○○年七月十五日，犯本件竊盜罪時，上揭贓物、詐欺、傷害致重傷各罪，不能認已執行完畢，即不構成累犯。乃原判決竟認為累犯，誤依累犯之規定，加重其刑，此部分自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告温志豪前於民國九十八年間，因詐欺、贓物案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五○號科刑判決各處以有期徒刑二月，應執行有期徒刑三月確定，於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢，有其前案紀錄表為憑；嗣被告又因傷害致重傷案件，經本院於一○一年十一月八日以一○一年度台上字第五六三○號撤銷自為科刑判決處以有期徒刑五年二月確定，因與上開詐欺、贓物罪符合數罪併罰規定，台灣高等法院乃於一○一年十二月十九日，以一○一年度聲字第三九九五號刑事裁定定其應執行刑為有期徒五年二月確定，經檢察官核發執行指揮書，預計刑期自一一九年十二月八日起，迄一二四年十一月七日期滿，有被告之刑案資料查註紀錄表及上開裁定可按。是原判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，認定被告於一○○年七月十五日竊盜，斯時前開應執行之刑尚未執行完畢，揆諸上開說明，即與累犯構成要件不符。

原判決未及審酌，遽認被告本件再犯之罪符合累犯之要件，而適用刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，論被告以竊盜罪，累犯，處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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