最高法院一○二年度台非字第八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台非字第八八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蕭振源

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣板橋地方法院（更名為台灣新北地方法院）中華民國一０一年三月九日確定判決（一００年度易字第四二六二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署（更名為台灣新北地方法院檢察署）一００年度偵字第二九四七八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項亦有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。但依刑法第七十八條第一項撤銷假釋者，不在此限。亦為刑法第七十九條第一項後段所明文規定。又非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議參照）。蕭振源於民國九十六年間，因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十六年度簡字第一七三八號判處有期徒刑五月確定、嗣經同院以九十六年度聲減字第三００二號裁定減為有期徒刑二月又十五日。以九十六年度易字第二０三九號判處有期徒刑八月、十月，定應執行有期徒刑一年五月確定；又因竊盜案件，經台灣新北地方法院以九十六年度簡字第三五三九號判處有期徒刑六月確定、以九十六年度簡字第三三０三號判處有期徒刑六月確定、以九十六年度簡字第六二一八號判處有期徒刑三月、四月確定、以九十六年度訴字第三二一０號判處有期徒刑三月、三月、六月確定，上開各罪嗣經定應執行有期徒刑三年十月，於一００年五月三十一日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，嗣於一００年十二月二十日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。本件蕭振源於一００年十月三十一日下午四時五十六分許，在新北市○○區○○路○○○號一樓之惠康百貨股份有限公司開設之「頂好超市」賣場內，因無金錢購買商品，竟基於以將賣場商品夾藏於衣物內之方式竊取賣場商品之竊盜犯意，將置於賣場商品架上之小兒利撒爾健康補給站二瓶、薇達檸檬酸鈣一組（價值總計新台幣二千四百八十元）藏入自己內衣內，而竊取該等商品得手，隨即穿越結帳櫃檯欲自該賣場離去。惟於穿越結帳櫃檯時，為該店店長游雅惠發覺其衣物內似有商品攔阻，蕭振源隨即逃逸，經游雅惠追呼並由路人協助，於復興路二七四巷與景安路二二０巷巷口處，當場逮捕蕭振源並取回上開遭竊商品，再經警前來處理後，始悉上情。原判決在事實欄內敘明本案犯罪時間在假釋期間，於本案不構成累犯，惟主文仍依累犯，判處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。惟被告於假釋中之一００年八月三十一日再犯竊盜罪，經判處有期徒刑陸月確定，經法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋，奉法務部核准撤銷假釋，執行殘餘刑期六月十九日，以上事實有法務部矯正署雲林監獄一０一年五月十八日雲監教字第○○○○○○○○○○號報告表、法務部一０一年五月二十五日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函及法務部矯正署雲林監獄雲監教字第○○○○○○○○○○號函可稽。故被告一００年八月三十一日再犯竊盜罪時，雖於一００年十二月二十日保護管束期滿，但經撤銷假釋，其未執行之刑，不能以已執行論，自不構成累犯，原判決依累犯判處罪刑，自屬違背法令。最高法院於一００年八月二十三日以前就本件假釋出監，併付保護管束，嗣保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而論以累犯。其理由認所謂依本法應於審判期日調查之證據，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。倘當時不存在之證據，為事實審法院不及調查或無從調查者，即非應調查證據之範圍。非常上訴審自亦不能依據原確定判決後始行發生之新事實或新證據，自為變更事實之認定而適用法律，事實審法院依當時所存在之證據，認定事實，依累犯規定加重其刑，其適用法律並無違誤。惟自一００年八月二十三日以後改變見解認被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。且非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議參照）。

附此敘及。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。本件被告蕭振源於九十六年間，因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十六年度簡字第一七三八號判處有期徒刑五月確定、嗣經同院以九十六年度聲減字第三００二號裁定減為有期徒刑二月又十五日。

以九十六年度易字第二０三九號判處有期徒刑八月、十月，定應執行有期徒刑一年五月確定；又因竊盜案件，經台灣新北地方法院以九十六年度簡字第三五三九號判處有期徒刑六月確定、以九十六年度簡字第三三０三號判處有期徒刑六月確定、以九十六年度簡字第六二一八號判處有期徒刑三月、四月確定、以九十六年度訴字第三二一０號判處有期徒刑三月、三月、六月確定，上開各罪嗣經定應執行有期徒刑三年十月，於一００年五月三十一日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，嗣於一００年十二月二十日保護管束期滿。被告於一００年十月三十一日下午四時五十六分許，在新北市○○區○○路○○○號一樓之惠康百貨股份有限公司開設之「頂好超市」賣場內竊取小兒利撒爾健康補給站二瓶、薇達檸檬酸鈣一組等商品得手等情，有本件確定判決正本可稽。

原確定判決在事實欄內亦敘明「本案犯罪時間在假釋期間，於本案不構成累犯」，惟主文卻諭知被告為累犯，並判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日。惟被告於上開假釋期間之一００年八月三十一日再犯竊盜罪，經判處應執行有期徒刑六月確定，經法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋，奉法務部核准撤銷假釋，執行殘餘刑期六月十九日之事實，有法務部矯正署雲林監獄一０一年五月十八日雲監教字第一０一０００二三六六號報告表、法務部一０一年五月二十五日法授矯教字第一０一０一一一三四四０號函及法務部矯正署雲林監獄雲監教字第一０一０００二五九二號函可稽。揆諸前揭規定及說明，被告既於一００年八月三十一日再犯竊盜罪，其原一００年十二月二十日保護管束期滿之假釋，業經撤銷，其未執行之刑，不能以已執行論，自不構成累犯。乃原判決依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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