最高法院一○三年度台上字第三○○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三○○八號

上訴人

郭蓁兆（原名郭宏志）

選任辯護人

李傳侯律師

選任辯護人

謝思賢律師

上訴人

黃慶軒

　　　　　　柳聖璠

上列上訴人等因妨害自由案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五月七日第二審判決（一○二年度上訴字第三○○四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一八四七三、二○七三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、罪刑撤銷（即郭蓁兆）部分：本件關於郭蓁兆（原名郭宏志）部分，原判決認定：上訴人郭蓁兆因與金緯翰間有金錢糾紛，囑黃慶軒（另予駁回，詳如後述）尋找金緯翰並予教訓，黃慶軒、柳聖璠（另予駁回，詳如後述）與林介夫（業經判刑確定）、蔡佳儒（第一審法院通緝中）及不詳姓名成年人多人，共同基於妨害自由及傷害之犯意聯絡，於原判決事實欄二所示時、地，將金緯翰強押上車駛往山區，分持刀、棍或徒手傷害金緯翰，致金緯翰受有如原判決事實欄二所示之傷勢，嗣金緯翰趁機跳車逃離並報警處理等情。因而撤銷第一審判決，改判論處郭蓁兆共同犯剝奪行動自由罪罪刑，並說明金緯翰撤回傷害部分之告訴，爰就該部分不另為不受理之諭知，固非無見。

惟查：刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，並有裁判上一罪或實質上一罪關係者而言。若檢察官起訴之事實經法院審理結果，認應為無罪或應為程序上不受理之判決，即與未經起訴之其他事實無想像競合之關係，亦即並無犯罪事實一部或全部之關係可言，依刑事訴訟法第二百六十八條之規定，法院自不得就未經起訴之事實為裁判。本件關於郭蓁兆被訴部分，依檢察官起訴書犯罪事實欄一、㈠所載「郭蓁兆（原名郭宏志）因認金緯翰侵占玩美公司款項，……嗣於民國九十九年一月二日凌晨，獲悉金緯翰將與友人共同前往台北市……小丸子網咖後，『即與黃慶軒基於殺人之犯意聯絡，推由黃慶軒邀集玩美公司經紀人前往砍殺金緯翰』……」，及依檢察官起訴書證據並所犯法條欄二所載「核被告郭蓁兆……就犯罪事實欄一、

㈠所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌……被告郭蓁兆、黃慶軒……就殺人犯行有犯意聯絡及行為分擔；被告黃慶軒、柳聖璠、蔡佳儒及『祥坤』、『阿興』間就妨害自由犯行有犯意聯絡及行為分擔，請均論以共同正犯」等旨，檢察官並未起訴郭蓁兆有剝奪金緯翰行動自由之事實。原判決雖說明：「起訴意旨雖未論及被告郭蓁兆亦共同犯妨害自由之事實，惟此部分既與已起訴並經本院論罪之傷害罪名，屬一行為觸犯數罪名之想像競合之裁判上一罪之關係……且此部分事實亦予以被告郭蓁兆辯論之機會，對被告郭蓁兆之防禦權行使並無妨礙，本院（即原審）自應併予審理」（見原判決第十九頁第十四至十九行）。然原判決已另說明郭蓁兆等人基於共同之犯意，致金緯翰受有如原判決事實欄二所示傷勢部分，郭蓁兆等人並無殺害或重傷金緯翰之犯意，所為係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，及「告訴人對共犯中一人撤回告訴，效力仍及於全部共犯，則（金緯翰）對黃慶軒一人撤回告訴，效力自及於其他共犯（按郭蓁兆為共犯之一）。此傷害部分原應諭知不受理之判決，但此部分與上開妨害自由罪部分，有想像競合關係，屬裁判上一罪，爰不另為公訴不受理之諭知」（見原判決第十九頁第二十六行至第二十頁第二行）。依其論述，原判決係認定郭蓁兆之傷害行為，業經金緯翰於第一審審理中撤回告訴，於此情形即應對郭蓁兆被訴部分為不受理之判決。該傷害部分（即已起訴之部分）既應諭知不受理判決，則與未經對郭蓁兆提起公訴之妨害自由部分，即不發生一部與全部之關係，依刑事訴訟法第二百六十八條規定，法院不得就未經起訴之犯罪審判，乃原審竟就未經對郭蓁兆起訴之妨害自由部分為裁判，即有未受請求之事項予以判決之違法。郭蓁兆上訴意旨指摘原判決此部分違法，為有理由，應由本院將原判決關於郭蓁兆罪刑部分撤銷，而此部分本無訴之存在，僅由本院將該訴外裁判部分撤銷即為已足，不發生發回問題。又原判決之訴外裁判部分既經本院撤銷，則其理由之說明（指原判決對於郭蓁兆說明不另為不受理諭知部分）即失所依附，而回復到原審裁判前之狀態。再者，第一審判決關於郭蓁兆部分業經原審撤銷，則該撤銷部分，即待原審補行判決，併此敘明。

二、駁回（即黃慶軒、柳聖璠）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃慶軒上訴意旨略稱：㈠、證人張慧儀、謝東隆於檢察官偵查中之陳述，黃慶軒於原審之選任辯護人已主張為無證據能力，原審未傳喚張慧儀、謝東隆到庭，使黃慶軒有對渠等二人為詰問之機會，渠等二人於檢察官偵查中之陳述應無證據能力。㈡、證人金緯翰於警詢中之陳述，有誇大指稱黃慶軒等人犯行之情形，該筆錄顯有不可採信之情形，又金緯翰於事實審法院審理中答稱「忘記了」、「不知道」等語，實質上等於未為陳述，尚不得認與其於警詢中之陳述不符，原審未勘驗金緯翰之警詢錄音內容，即逕認金緯翰於警詢中之陳述為有證據能力，於法有違。㈢、黃慶軒雖承認有對金緯翰為妨害自由之犯行，又金緯翰雖亦於檢察官偵查中為不利於黃慶軒之證詞，然其嗣於第一審審理中已改稱：伊同意要上車等情，乃原審未採金緯翰有利於黃慶軒之證詞，即逕認黃慶軒有對金緯翰為妨害自由之犯行。又金緯翰於原審審理中並未到庭，原判決說明金緯翰於原審審理中證述一節，與卷內證據資料不符。另對照證人張慧儀、金緯翰之證詞，足見金緯翰係自己同意上車，乃原審未詳細斟酌上情，逕認黃慶軒有對金緯翰妨害自由之犯行，於法有違等語。上訴人柳聖璠上訴意旨略稱：㈠、陳建豪於過程中並未要求離去，柳聖璠所為不能認係剝奪陳建豪之行動自由，乃原判決未詳細斟酌上情，即逕認柳聖璠有剝奪陳建豪行動自由之犯行。又原判決認定柳聖璠因己意中止對陳建豪妨害自由之犯行，卻未依刑法第二十七條第一項之規定，對柳聖璠減輕或免除其刑，於法有違。㈡、金緯翰己證稱：伊同意上車，因事情總要解決等語，足見柳聖璠並未剝奪金緯翰之行動自由。又金緯翰於檢察官偵查中雖為不利於柳聖璠之證詞，惟金緯翰於法院審理中並未進行交互詰問程序，金緯翰於檢察官偵查中之證詞，自不得採為不利於柳聖璠認定之依據，乃原判決逕採金緯翰於檢察官偵查中之證詞，為不利於柳聖璠認定之依據，於法有違云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、郭蓁兆因與金緯翰間有金錢糾紛，囑黃慶軒尋找金緯翰並予教訓，黃慶軒、柳聖璠與林介夫（業經判刑確定）、蔡佳儒（第一審法院通緝中）及不詳姓名成年人多人，共同基於妨害自由及傷害之犯意聯絡，於原判決事實欄二所示時、地，將金緯翰強押上車駛往山區，分持刀、棍或徒手傷害金緯翰，致金緯翰受有如原判決事實欄二所示之傷勢，金緯翰於遭剝奪行動自由一至二小時後，趁機跳車逃離並報警處理。㈡、柳聖璠因綽號「阿倫」成年男子與陳建豪間之糾紛，而與綽號「阿倫」者、林介夫共同基於妨害自由之犯意，於如原判決事實欄三所示時、地，以將陳建豪強押上車駛離之方式，剝奪陳建豪之行動自由，嗣因黃慶軒受陳建豪友人之請託，以電話要求林介夫放人，柳聖璠、林介夫等人始將陳建豪釋放等情。因而撤銷第一審判決，就原判決事實欄二所示部分，改判論處黃慶軒、柳聖璠共同犯剝奪行動自由罪罪刑，並說明金緯翰撤回傷害部分之告訴，爰就該部分不另為不受理之諭知；就原判決事實欄三所示部分，改判論處柳聖璠共同犯剝奪行動自由罪罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於黃慶軒、柳聖璠否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、關於黃慶軒、柳聖璠如原判決事實欄二所示，即共同剝奪金緯翰行動自由犯行部分，業據金緯翰於警詢、檢察官偵查及第一審審理中證述甚詳，核與證人張慧儀、黃雍倫、林介夫於檢察官偵查中證述各節相符，參酌柳聖璠於第一審審理中亦供承：伊承認有傷害、妨害自由，當天林介夫叫我陪他去內湖，在山上，伊有打幾拳，金緯翰倒在地上，大家就把金緯翰抬上伊車，伊開車載他；黃慶軒於第一審審理中亦自承：伊承認傷害、妨害自由，在網咖伊有要金緯翰跟伊走，在山上，伊有拿小支棒球棒打他等情明確，堪認黃慶軒、柳聖璠確有共同剝奪金緯翰行動自由之犯行。金緯翰嗣於與黃慶軒等人和解後，翻異前供改稱：伊同意與他們上車等語，核與調查所得之事證不符，係屬事後迴護黃慶軒、柳聖璠之詞，並無足取。㈡、關於柳聖璠如原判決事實欄三所示，即共同剝奪陳建豪行動自由犯行部分，業據陳建豪於檢察官偵查及第一審審理中證述甚詳，核與林介夫供述各情相符，參酌柳聖璠於檢察官偵查亦供承：……我們就將該男子（即陳建豪）抬回自己的車上，由伊或阿倫開該男子的車在附近亂繞；依相關通訊監察錄音譯文內容顯示，林介夫係接到電話得悉陳建豪係同幫派之人，始釋放陳建豪等情，堪認柳聖璠確有共同剝奪陳建豪行動自由之犯行。因認黃慶軒、柳聖璠確有共同剝奪金緯翰行動自由，柳聖璠另確有共同剝奪陳建豪行動自由之犯行，而以渠等二人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。黃慶軒、柳聖璠上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、在審判中是否對證人為詰問或對質，當事人有處分權。黃慶軒上訴意旨並未陳明其在原審曾聲請傳喚張慧儀、謝東隆為詰問，又原審於審判期日依法踐行調查證據之程序，提示張慧儀、謝東隆之檢察官偵查筆錄並告以要旨時，黃慶軒僅答稱「請辯護人幫我回答」（見原審卷第二八三頁），並未聲請原審傳喚張慧儀、謝東隆為詰問，另原判決復已說明黃慶軒等於原審之選任辯護人，於原審審理中並未聲請傳喚詰問張慧儀、謝東隆，及張慧儀、謝東隆於檢察官偵查中之陳述，何以得為證據之理由等情明確（見原判決理由欄壹、二）。黃慶軒待上訴本院後，任意指稱原審未傳喚張慧儀、謝東隆到庭，使黃慶軒有對渠等二人為詰問之機會，渠等二人於檢察官偵查中之陳述應無證據能力云云，係在第三審始為此項主張，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明證人金緯翰於警詢中對相關情節陳述甚詳，其於第一審審理中改稱：伊忘記了、不確定等語，與警詢中之陳述不符。又依金緯翰於警詢中之陳述，其對黃慶軒等幫派成員存有畏懼感，金緯翰於警詢中為陳述時，黃慶軒等人並未在場，較能為坦然之陳述，且其於警詢中之陳述（依其陳述時外部附隨環境、條件觀察）均係出於自由意思，警方並無對其為違法取供等情事，金緯翰於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，金緯翰於警詢中之陳述，得為證據等情明確（見原判決理由欄壹、三）。黃慶軒上訴意旨㈡指稱各情，係對原判決已說明之事項，以自己之說詞任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，得參照民事訴訟法第二百三十二條規定，由原審法院以裁定更正。原判決說明「金緯翰於原審審理中」亦證稱：黃慶軒旁邊的另外二個人，左右各勾住伊的手肘，把伊帶上車等語（見原判決第十七頁第十五至十七行），顯係「金緯翰於第一審審理中」之誤載（見第一審卷第一宗第二五九頁背面）。惟上情無礙於此部分犯罪事實之認定，且與犯罪構成要件及刑罰加減免除等事項，均不生影響。其不影響於全案情節與判決之本旨，得由原審以裁定更正。黃慶軒上訴意旨指稱，金緯翰於原審審理中並未到庭，原判決說明金緯翰於原審審理中證述一節，與卷內證據資料不符，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。㈣、中止犯之成立，以已著手於犯罪之實行，因己意中止者為要件。原判決關於柳聖璠剝奪陳建豪行動自由部分，係認定黃慶軒受陳建豪友人之請託，以電話要求林介夫放人，柳聖璠、林介夫等人始將陳建豪釋放（見原判決第四頁第四至七行），即柳聖璠並非因己意中止剝奪陳建豪行動自由之犯行。柳聖璠上訴意旨指稱，原判決認定柳聖璠因己意中止對陳建豪妨害自由之犯行，卻未依刑法第二十七條第一項之規定，對柳聖璠減輕或免除其刑，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決已說明第一審審理中對金緯翰踐行交互詰問程序，已足以保障柳聖璠等人之對質詰問權等情甚詳（見原判決第六頁第十一至十三行），稽諸第一審一○一年五月二十二日審判筆錄，其內亦有對金緯翰進行交互詰問程序之記載（見第一審卷第一宗第二五七至二六五頁）。柳聖璠未依卷內訴訟資料，任意指稱金緯翰於法院審理中並未進行交互詰問程序，原判決逕採金緯翰於檢察官偵查中之證詞，為不利於柳聖璠認定之依據，於法有違等語。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

黃慶軒、柳聖璠其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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