最高法院一○三年度台非字第二二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二二一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張麗雲

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國一０二年十一月十一日定應執行刑之確定裁定（一０二年度聲字第一０四０號，聲請案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０二年度執聲字第五六四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按對於判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，其後裁定即屬違背法令。且此項定執行刑之裁定，具有實體判決之效力，對於後裁定，得予提起非常上訴。經查：本件被告張麗雲前因㈠施用毒品罪，經台灣苗栗地方法院一０一年度易字第七三七號判決處有期徒刑六月確定。㈡施用毒品罪，經台灣苗栗地方法院一０二年度易字第一五三號判決處有期徒刑七月確定。㈢施用毒品罪，經台灣台中地方法院一０二年度易字第九四九號判決處有期徒刑七月確定。由台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請就前開案件定應執行之刑，經台灣台中地方法院於民國一０二年十月二十一日以一０二年度聲字第三九八九號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑一年四月，於一０二年十一月五日確定在案（前案）。嗣台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於一０二年十月二十五日，另聲請就上開㈡㈢施用毒品二罪，所處有期徒刑七月、七月（如原裁定附表編號１、２）之確定案件，與台灣苗栗地方法院以一０二年度易字第五三三號施用毒品罪案件所處有期徒刑七月（如原裁定附表編號３），重複向原審法院聲請裁定定其應執行之刑。原審法院未察，仍於一０二年十一月十一日以一０二年度聲字第一０四０號裁定，與上開如附表編號３之罪定其應執行刑為有期徒刑一年六月，於一０二年十一月十九日確定在案（後案）。此分別有上開刑事裁定及該案卷宗可稽。揆諸上開說明，原裁定就該前案裁定定應執行刑確定之附表編號１、２所示之罪，再與該附表所示其餘之罪（即編號３之罪）定其應執行之刑，自屬違反一事不再理之原則，而有裁定不適用法則之違誤。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又刑法第五十一條之數罪併罰，以合於同法第五十條之規定為前提；而第五十條之併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件。若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行之刑（本院三十二年非字第六三號判例意旨參照）。至被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，固不待言。然無論如何，數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理；否則，仍有適用法則不當之違背法令。

被告張麗雲前因：

㈠於民國一０一年六月五日犯施用毒品罪，經台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）一０一年度易字第七三七號判決，判處有期徒刑六月（得易科罰金），於一０二年一月九日確定。

㈡於一０一年十一月二十日犯施用毒品罪，經苗栗地院一０二年度易字第一五三號判決，判處有期徒刑七月，於一０二年四月十六日確定。

㈢於一０一年十二月十六日犯施用毒品罪，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）一０二年度易字第九四九號判決，判處有期徒刑七月，於一０二年五月二十七日確定（②③部分，曾經台中地院於一０二年七月三十一日，以一０二年度聲字第二九八一號裁定，定其應執行有期徒刑一年）。

㈣於一０二年三月二十三日犯施用毒品罪，經苗栗地院一０二年度易字第五三三號判決，判處有期徒刑七月，於一０二年九月十七日確定。

㈤台灣台中地方法院檢察署檢察官以上開①之得易科罰金之罪，與②③之不得易科罰金之罪，合於數罪併罰要件，爰依被告之請求，聲請台中地院就①②③三罪，定其應執行之刑。案經台中地院於一０二年十月二十一日，以一０二年度聲字第三九八九號裁定，定應執行有期徒刑一年四月，於一０二年十一月五日確定在案。

被告上開案件之裁判各情，有相關判決、裁定、台灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書等資料在卷可稽（見原審卷第七至八頁、本院卷及台灣苗栗地方法院檢察署《下稱苗栗地檢署》一０二年度執聲字第五六四號卷）。

據上，被告所犯上開①②③④四罪，業經台中地院以最先確定之①罪為基準，與①罪判決確定前所犯之②③二罪，合併定其應執行有期徒刑一年四月（該三罪合併刑期為一年八月）。本件苗栗地檢署檢察官改以②罪之判決確定日為基準，謂③④二罪係在②罪判決確定前所犯，於一０二年十一月五日，再聲請就②③④三罪定應執行之刑（見原審卷第一至三頁），已有未洽。原審未察，仍就②③④三罪裁定應執行有期徒刑一年六月（該三罪合併刑期為一年九月）確定，自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且如上所述，倘依①②③三罪應執行之刑與④罪之刑併予執行，僅應執行有期徒刑一年十一月，而依本件②③④三罪應執行之刑與①罪之刑併予執行，則應執行有期徒刑二年，是於被告不利。非常上訴意旨執以指摘原裁定違背法令，尚非全無理由，應由本院將原裁定撤銷。又苗栗地檢署檢察官所為本件定應執行刑之聲請，為不合法，並予駁回，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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