最高法院一○三年度台非字第二四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二四一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王智祥

上列上訴人因被告妨害自由等罪案件，對於台灣高等法院中華民國一○一年五月十七日第二審確定判決（一○○年度上訴字第八九六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第六三四一號、九十七年度少連偵字第一○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十九條原規定：累犯之規定（指同法第四十七、四十八條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於民國九十四年二月二日修正刪除其中關於『依軍法』受裁判者部分，並於九十五年七月一日施行。參照新修正刑法第四十九條立法理由之說明：八十八年十月二日公佈修正之軍事審判法，有關第三審上訴程式，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程式中，適用法律之一致。應認立法原意對修正前刑法第四十九條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程式全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院三十四年院解字第二九五七號解釋意旨參照）。申言之，依八十八年十月二日公佈修正之軍事審判法，軍法機關裁判之『前所犯罪案件』，經提起第三審上訴，由本院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第四十九條規定『依軍法』受裁判者，該等案件不論係刑法第四十九條修正前或修正後，於『後所犯罪之案件』，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第四十九條法條文義既明定『依軍法受裁判』，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日，自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於九十五年六月三十日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在九十五年七月一日以後，而於五年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第四十九條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於九十五年七月一日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於五年內再犯罪者，因刑法第四十九條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言（參照最高法院一○○年度台上字第七三五○號刑事判決）。二、本件經查原判決以被告甲○○曾於九十二年間因竊盜案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院於九十二年六月二十六日以九十二年度桃審字第八十八號判決處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣（下同）九百元折算一日，於同年七月二十一日確定，嗣於同年十二月二十七日執行完畢出監，又於五年內之九十六年二月十日、五月二十六日、七月三十一日、八月十六日再犯本件恐嚇、妨害自由、強制及恐嚇取財等罪，認應構成累犯，而依刑法第四十七條第一項之規定各加重其刑。惟被告前所犯罪案件之審判程序既全程於九十五年六月三十日以前即由軍法機關裁判而宣告徒刑並已執行完畢，其於五年內再犯罪，自不能適用修正後刑法第四十九條之規定以累犯加重其刑。揆諸首開說明，原判決顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按修正前刑法第四十九條累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之。是於刑法第四十九條修正前，被告所犯之罪，若係受軍法裁判，縱於執行完畢後五年內再犯本罪，仍無累犯之適用。又於九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行之現行刑法第四十九條關於累犯之規定，已刪除「依軍法受裁判者，不適用累犯」之規定，以求司法與軍法一致。因新刑法之累犯範圍既已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較適用。本件被告前於九十二年間因竊盜案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院於九十二年六月二十六日以九十二年度桃審字第八十八號判決處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，於同年七月二十一日確定，嗣於同年十二月二十七日執行完畢出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於五年內之九十六年二月十日、五月二十六日、七月三十一日、八月十六日再犯本件恐嚇、妨害自由、強制及恐嚇取財未遂等罪，依修正前刑法第四十九條之規定，尚不構成累犯，依修正後之規定，則應成立累犯。依法自應為新舊法之比較，而以修正前即被告行為時之規定，認其不構成累犯較有利於被告。乃第一審判決漏未審酌前揭被告於九十二年間所犯竊盜案件，係經國防部北部地方軍事法院桃園分院判決確定之事實，而以被告所犯該竊盜罪係於九十二年十二月二十七日執行完畢出監，又於五年內之九十六年二月十日、五月二十六日、七月三十一日、八月十六日故意再犯本件有期徒刑以上之恐嚇、妨害自由、強制及恐嚇取財未遂等罪，認應構成累犯，而依刑法第四十七條第一項之規定各加重其刑，自有判決適用法則不當之違法，原判決未予糾正，仍予維持，同有違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於被告共同犯剝奪他人行動自由罪；成年人與少年共同故意對少年犯恐嚇危害安全罪；成年人與少年共同故意對少年犯強制罪；共同犯剝奪他人行動自由罪；共同犯恐嚇取財未遂罪部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，並不涉及事實問題，其經非常上訴審認為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判，僅係代替原審，依據原審所認定之事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判，使違法者成為合法。從而一○二年一月二十三日修正刑法第五十條之規定，於茲不適用之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前兒童及少年福利法第七十條第一項前段，刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第三百零四條第一項、第三百零五條、第三百四十六條第一項、第三項、第三百五十四條、第五十五條、第二十五條第二項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

G本判決論罪科刑依據之法條：刑法第三百零二條第一項：私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。刑法第三百零四條第一項：以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。刑法第三百零五條： 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。刑法第三百四十六條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。