最高法院一○三年度台非字第五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○三年度台非字第五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

郭俊良

上列上訴人因被告強盜等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月十一日第二審確定判決（九十四年度上訴字第五七七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一○九四三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1 項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院100年度台非字第351號判決參照）。經查，本件被告即受刑人甲○○於87年1 月間因搶奪案件，經台灣高等法院台南分院以87年度上訴字第1628號判處有期徒刑2年6月確定（下稱甲案），於89年1月6日入監執行，90年12月27日假釋付保護管束，於91年11月25日縮刑期滿執行完畢。又於88年8 月間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經台灣高等法院台南分院以90年度少連上訴字第1575號判處有期徒刑5年6月，罰金新台幣45000 元，並經最高法院以94年度台上字第1830號判決駁回上訴確定（下稱乙案）。被告所犯上揭甲、乙兩案，嗣經台灣高等法院台南分院以102年度聲字第796號裁定應執行有期徒刑7年6月確定在案，此有上開裁定影本、全國刑案資料查註表附卷可參。是被告於93年5 月至10月間犯本件強盜等罪時，甲案不能認已執行完畢，原審未予查明，維持第一審誤依累犯規定加重其刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條（修正前）、第五十一條第五款前段分別定有明文。刑法第四十七條第一項所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。

本件原判決以：被告甲○○於民國八十七年間因搶奪案件，經原審法院以八十七年度上訴字第一六二八號判處有期徒刑二年六月確定，於八十九年一月六日入監執行，九十年十二月二十七日經假釋付保護管束出獄，於九十一年十一月二十五日保護管束縮刑期滿執行完畢（下稱前案）。其明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式手槍及上開手槍所使用之子彈，乃於九十三年五月間某日，在台南縣仁德鄉某不詳地點，明知不詳姓名之成年男子所持有之仿貝瑞塔M9型半自動玩具手槍改造之手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），係可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，改造子彈五十二顆乃上開改造玩具手槍所使用之子彈，竟未經許可，而以新台幣（下同）約七萬元之對價向該男子購得上開改造手槍及子彈，而未經許可持有之，其後並購買擦槍工具一批、擦槍油一瓶及黑色皮包一個，專供置放及保養上開手槍及子彈之用。被告復另行起意，意圖為自己不法所有之犯意，於九十三年十月十八日十五時二十分許，攜帶足對人之生命、身體、安全構成威脅之上開槍、彈為兇器，至台南市○○區○○路○段○○○號「○○藥局」，配戴暗藍色半罩式安全帽及深色口罩進入○○藥局，以持槍指向櫃檯收銀員黃培雯之脅迫方式，致使黃培雯大喊救命立即蹲下而不能抗拒，被告即喝令黃培雯將收銀機抽屜打開，因黃培雯無反應，被告即自行走進收銀機旁，此時工讀生蔡吉發聞聲而出，見被告手持槍枝，亦因之而受被告之脅迫不能抗拒，遂依被告指示將收銀機內至少裝有現金二萬九千九百二十五元之塑膠盒交予被告。被告得手後迅即向外踏出藥局大門時，因所攜帶之槍枝不慎走火，誤擊自己左大腿，而蹲倒在地，惟仍撿拾掉落地上之現金至少三千元，蔡吉發見狀即上前與被告扭打，被告掙脫後，乃持槍對天花板射擊二發，始行離去。而在現場留下已擊發之彈殼三顆、彈頭二顆，及被告所有鴨舌帽一個、眼鏡一副，供強盜時配戴用以避免形跡顯露所用之深色口罩一個。經藥局藥師蔡忠星目擊經過並報警處理，警方循線於九十三年十月二十一日十五時三分許，在台南市文南路與文南三街口查獲被告，並於同日十七時許在台南市○○○路○段○○號特易購購物中心一樓編號086 之置物箱內，扣得被告所有，置放槍、彈所用之物之黑色皮包一個，內裝上開改造玩具手槍一支、改造子彈四十四顆（經鑑驗擊發十四顆，餘三十顆）、已擊發之彈殼五顆，及被告所有供保養槍彈所用之擦槍工具一批及擦槍油一瓶等情。認被告所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有改造子彈罪、刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。被告同時持有改造手槍及子彈之行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有改造手槍罪處斷。所犯違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪與刑法第三百三十條第一項之罪二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。並以被告有前開前案受有期徒刑執行完畢之情形，均應依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑。因而維持第一審之科刑判決，駁回被告在第二審之上訴。固非無見。

惟查：被告另於八十八年八月間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經原審法院以九十年度少連上訴字第一五七五號判處有期徒刑五年六月，罰金新台幣四萬五千元，經本院以九十四年度台上字第一八三○號判決駁回上訴確定。有期徒刑部分嗣與前案經原審法院於一○二年十月十七日以一○二年度聲字第七九六號裁定應執行有期徒刑七年六月確定在案，此有判決書、裁定書、被告前案紀錄表在卷可參。是被告於九十三年五月至十月間犯本件強盜及持有槍、彈等罪時，不能認前案所宣告之有期徒刑已執行完畢，即與累犯之要件不符，第一審判決依累犯加重其刑，原判決予以維持，均屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決及第一審判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第三百三十條第一項、第五十五條、第四十二條第二項（修正前）、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十一條第五款（修正前），廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｅ論罪法條：刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。