最高法院一○三年度台非字第五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第五四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

彭國維

上列上訴人因被告數罪併罰定其應執行刑案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一○二年七月二十二日第一審確定裁定（一○二年度聲字第七一五號，聲請案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度執聲字第四一一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之實體裁判，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用。數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑，最高法院一○二年度台抗字第三八九號裁定可資參照。二、本件台灣新竹地方法院檢察署檢察官就附表所示編號1至3所示三罪聲請台灣新竹地方法院定應執行刑，台灣新竹地方法院認編號1 不合於定應執行刑之要件，僅就編號2、3所示二罪，予以定執行刑為有期徒刑六月，就編號1 之聲請予以駁回，有台灣新竹地方法院一○二年度聲字第七一五號裁定附卷可稽。經查，編號1、2所示二罪，原經台灣新竹地方法院一○一年度竹北簡字第二九二號判決定應執行有期徒刑五月確定在案，有該裁判書附卷可稽，本件檢察官聲請意旨係就原台灣新竹地方法院一○一年度竹北簡字第二九二號判決之二罪外，增加另案判決即一○二年度竹北簡字第二四號刑事簡易判決之編號3 所示之一罪，聲請三罪定其應執行之刑，台灣新竹地方法院如認編號1不合於定應執行刑之要件，然因編號1、2 所示二罪，曾經定應執行刑之基礎並無任何變動之情形，自應受其實質確定力之拘束，不得就編號1、2所示二罪之全部或部分，再定其應執行之刑，惟原裁定不察，竟就編號2、3，另定其應執行之刑，依首揭說明，顯有適用法則不當之違背法令情事。三、案經裁定確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑。分別為刑法第五十條第一項前段、第五十三條所明定。至於有刑法第五十條第一項但書情形者，依同條第二項規定則應經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑。依上開規定，得依數罪併罰規定定應執行刑者，自以裁判確定前所犯之數罪為限。裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列。被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第五十條、第五十一條各款規定，定其應執行之刑。其餘在該裁判確定之後所犯之各罪，則不得與在上開最初判決確定之前所犯者合併定執行刑。至於在該作為基準之裁判確定後所犯之各罪，如符合數罪併罰規定，應依上揭規定另行定其應執行之刑後，與上開應執行之刑分別執行（參考本院十八年上字第一三六○號、三十二年非字第六三號判例意旨）。又數罪併罰定應執行刑之裁判確定後，如發覺其中之一罪或數罪，與其他判決確定之他罪，始符合數罪併罰規定，而原先經定應執行刑之各罪之間，反而不符數罪併罰規定，而應分別與其他判決確定之他罪另定其應執行刑時，前定之執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效，自無違反一事不再理原則可言。本件檢察官就被告所犯如原裁定附表（下稱附表）編號1至3所示之違反毒品危害防制條例三罪，聲請原審法院定其應執行刑。

原裁定以：被告所犯如附表編號2、3所示之二罪，合於數罪併罰要件，因依檢察官之聲請，就上開二罪裁定定其應執行刑。被告另於民國一○○年七月九日犯施用第二級毒品罪，經原審一○一年二月二十九日以一○○年度竹簡字第一二○八號刑事簡易判決判處有期徒刑二月，該案於於一○一年三月二十六日確定（下稱甲案）。被告所犯如附表編號1 所示之罪（犯罪時間為一○一年一月二十七日下午五時二十分為警採尿前回溯九十六小時內某時），係在甲案判決確定前所犯，應與甲案所處之刑，依數罪併罰規定另定其應執行之刑（按該二罪嗣後業經原審於一○二年九月十二日，以一○二年度聲字第九一九號刑事裁定定應執行有期徒刑四月確定），檢察官一併聲請與附表編號2、3所示之二罪定應執行刑，自有未合，因而裁定駁回檢察官此部分定應執行刑之聲請，經核於法並無違誤。且查附表編號2、3所示之二罪，犯罪時間分別為一○一年四月三十日下午一時，及一○一年九月四日凌晨零時四十五分採尿前回溯九十六小時內某時，有卷附各該刑事判決書可稽，均在甲案判決確定後所犯，而附表編號1 所示之罪應與甲案併合處罰，已如前述，附表編號2、3所示之二罪自不得與甲案及附表編號1 所示之罪合併定應執行刑，原裁定因依檢察官之聲請，將附表編號2與編號3所示之二罪定其應執行刑，並非將曾經合併定應執行刑之附表編號1、2所示二罪，重複定其應執行刑，揆諸上揭說明，自無違反一事不再理之違法情形可言。非常上訴意旨所指顯屬誤會，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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