最高法院一○三年度台上字第四一八七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四一八七號

上訴人

謝均權

選任辯護人

陳德峰律師

上訴人

陳錦文

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年四月三十日第二審判決（一０一年度金上重訴字第五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第二二三四六號、一０一年度偵字第二九六四、四三０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人謝均權、陳錦文均屬慶驊國際能源股份有限公司（下稱慶驊公司）之行為負責人（下以除各記載其姓名外，合稱謝均權等二人），有原判決事實欄（下稱事實欄）二、三所載與共同正犯賴偉志、陳碧瑜、許志康、程麗珍、譚沛騰、徐森榮、陳紫瑄、盧彥宇、毛俊賢（以上九人，業經原審依所知輕於所犯，論處共同犯銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪刑並均諭知緩刑確定）及李維凱（另案通緝中）共同以慶驊公司之名義同時違反銀行法第29條之1之規定，而犯同法第125條第3項、第1項後段之非銀行經營收受存款業務達新台幣（下同）1億元以上，及違反公平交易法第23條規定，而犯同法第35條第2項之違反多層次傳銷管理之規定；謝均權並同時與共同正犯陳奇鴻（另經檢察官為緩起訴處分確定）、賴偉志共同犯行使變造私文書及特種文書等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於謝均權部分之科刑判決，改判就違反銀行法部分變更起訴法條（原起訴法條為銀行法第125條第1項），並依想像競合犯之規定，從一重仍論謝均權以共同法人行為負責人犯非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達1億元以上之罪；並為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑；又以謝均權於職司偵查犯罪機關發覺其犯罪前自首，依刑法第62條規定減輕其刑；另依其犯罪情節，足認情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑；並先加後遞減之；處有期徒刑四年，暨為相關沒收之諭知。另關於陳錦文部分，維持第一審變更起訴法條（違反銀行法部分）並依想像競合犯之規定，從一重論陳錦文以共同法人行為負責人犯非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達1億元以上之罪；另依其犯罪情節，足認情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，處有期徒刑四年，暨為相關沒收諭知之判決，駁回檢察官此部分及陳錦文在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（至謝均權另被訴違反洗錢防制法部分，經原審維持第一審無罪諭知之判決，未據檢察官上訴而告確定）。

二、關於得上訴第三審之違反銀行法、行使偽造私文書部分，上訴人上訴意旨分述如下：

㈠謝均權上訴意旨略稱：

⒈謝均權於原審就吸金之事實，固不爭執，然始終否認所得金額達1 億1千1百80萬6千2百元，惟原審逕謂謝均權就此不爭執，並採為有罪認定之依據；又原判決附表（下稱附表）五所載906位申請人之投資金額合計1億1千1百80萬6千2百元，固與事實相符，然附表五編號704至739號部分，未記載申請人及金額，其認定事實仍乏依據。原判決就此，有判決不備理由及理由矛盾之違誤。

⒉銀行法第125條第1項後段所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。本件原判決就犯罪所得，未扣除台灣新動力產業股份有限公司（下稱新動力公司）因投資人退會，而依契約退還之總金額1 千1百59萬6千元，及另依契約發放之輔導獎金4千2百萬元，且未說明其理由，有判決不備理由，兼有調查職責未盡之違法。

⒊若以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，始得構成銀行法第29條之1 所定收受存款論。且是否顯不相當，應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較一般債務之利息顯有特殊之超額者決定之。而謝均權與各投資人領取之紅利，均未達周年利率百分之三十，並無顯不相當之事實，原判決就此有利之事項，未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違誤。

⒋原判決已認定同案被告范棋淞（經原審判處罪刑確定）向謝均權詐欺之金額達7千3百萬元，復審酌謝均權實際僅獲取些微利益（即68萬9千1百75元），吸金手段未達惡性重大程度，尚能依約履行返還本息及其他應支付之相關款項，亦已與部分被害人達成和解等情狀，惟仍重判謝均權有期徒刑四年，且較范棋淞有期徒刑三年八月為重，自有量刑不符罪刑相當、比例及公平原則之違法云云。

㈡陳錦文上訴意旨除與謝均權上開⒉⒋部分相同者外，其餘略稱：原判決已認定磁能動力車係由新動力公司生產，慶驊公司負責銷售業務，則謝均權所稱慶驊公司招收經銷商買賣磁能動力車之業務，係其與陳錦文等人決定等語，究否指陳錦文有參與慶驊公司銷售業務，原審未予調查，即有調查職責未盡之違法；又陳錦文雖介紹共同正犯程麗珍（經原審判處罪刑確定）與謝均權認識，但此與陳錦文是否參與慶驊公司決策要屬二事，原判決逕憑此推論陳錦文為慶驊公司負決策人員並參與決策，亦有違經驗法則；另新動力公司與慶驊公司為不同法人，財務各自獨立，陳錦文僅擔任新動力公司研發主管，於新動力公司經營資金無虞之情況，並無瞭解慶驊公司財務之必要，是原判決逕認陳錦文名義雖擔任新動力公司主管，不可能對慶驊公司吸金業務置身事外，復併就陳錦文何以知悉犯罪所得已達1 億元以上，未說明其憑以認定之理由，亦有判決不備理由及適用法則不當之違誤云云。

三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定謝均權等二人有上開之犯行，已詳載其所憑證據及認定之理由。且按：

㈠銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，在於處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而尚未返還之本金不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或未來應返還被害人之本金均予扣除，亦可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭銀行法第125條第1項後段之立法意旨有悖。從而，行為人於對外違法吸收取得資金時，已然犯罪既遂，對於被害人所投資之本金，無論返還與否，於計算犯罪所得時，均應計入。又未經允許之收受資金行為，足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利，是銀行法第125條第1項後段以其「犯罪所得」超過1 億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是違法吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，即無予扣除之餘地，此為本院最近一致之見解。本件原判決基於上開見解，於理由說明謝均權等二人吸收資金之金額已超過1 億元以上，自有前揭加重刑責規定之適用，投資人所投資之本金，不論返還與否，俱屬行為人對外違法所吸收之資金，另依約應給付投資人之輔導獎金，亦屬不法所得，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（見原判決第33頁第7 列至第34頁第16列）。經核並無不合。要無上訴意旨所指判決不備理由或調查職責未盡之可言。謝均權等二人上訴意旨就此，徒憑己見，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。

㈡銀行法第29條之1 所定準非法收受存款行為，以行為人以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，始克當之。原判決就此，已依憑卷內訴訟資料說明：慶驊公司所採直銷方案，係由有意願成為各該等級直銷商之不特定人分別交付10萬元、30萬元、60萬元及100 萬元不等之款項，據以分別取得不同等級之直銷商資格，並於2 年間，按月領回部分本金及業務獎金，以給付10萬元為例，每月得領取款項合計7 千元（稅前），2年期滿合計領得16萬8千元，至其他投資金額則按比例增加，參與直銷方案之人交付慶驊公司之款項，僅係以「取得經銷商資格」名義為包裝，本質上仍屬投資慶驊公司之資金，而所謂「勞務費用」、「業績獎金」等，實係所為投資本金之利息或報酬；依前揭投資方案（即實質上係自交付投資款後2 年間，「按月」平均攤還本利），就其利率（即報酬率）依「年金現值法」計算結果，每月利率達 4.65%（計算式：100,000=7,000/(1+r)+7,000/(1+r)^2+7,000/(1+r)^3 +……+7,000/ (1+r)^24；其中「r」係代表上開「月利率」），換算年利率，高達55.8%，已逾民法第205條所規定最高週年利率20％數倍之多，明顯與本金不相當，因認謝均權等二人所為，符合銀行法第29條之1 所定「以收受存款論」等理由綦詳（見原判決第26至28頁）。謝均權上訴意旨就此已明白論斷之事項，逕為不同之評價，任意指摘原判決有理由不備之違法云云，自非合法上訴第三審之理由。

㈢卷查，關於謝均權等二人於本案吸收資金之總金額1 億1千1百80萬6千2百元，原判決已於附表五（即「慶驊公司申請人收款明細表」）編號1至906及附表五之一載明各該申請人、收款日期及金額（見原判決第181至206頁）。又謝均權於原審中對於上開吸收資金之總金額，並未爭執，僅以其犯罪所得，於扣除已返還投資人及發放之輔導獎金部分，未達1 億元云云置辯（見原審卷一第357頁；原判決第19頁第8至12列），原判決因而兼採謝均權上開之不爭執事項，作為有罪認定之部分證據，並無不合。謝均權上訴意旨所指附表五編號704至739部分，未記載申請人及金額，及原判決逕認爭執事項為不爭執，有判決不備理由及矛盾之違法云云，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

㈣原判決已依憑陳錦文部分不利於己之陳述（包括有在慶驊公司台北辦公室向投資人說明「磁能動力機車」之電力回充原理，陪同范棋淞〈經原審論處詐欺取財罪刑確定〉到投資人說明會，及不爭執附表五及五之一所載慶驊公司吸收資金之情形及總額等）、謝均權所為：慶驊公司、新動力公司由其與陳錦文實際負責，慶驊公司招收經銷商買賣磁能動力車之業務，由其與陳錦文等人決定，陳錦文有參與磁能動力車之銷售業務，且介紹程麗珍到慶驊公司，譚沛騰及程麗珍所為決策，須經其與陳錦文共同討論決定等供、證述；程麗珍供述：謝均權等二人未曾從事傳銷工作，而其有此經驗，乃經陳錦文介紹認識謝均權等語；許志康所為：其參加三次慶驊公司早會，及三次活動會議，其中早會係由譚沛騰主持，陳錦文、謝均權及程麗珍均有參加，會議目的在於由各部門反應會員問題，由譚沛騰統整及協調等供述；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得，分別定其取捨，而認定陳錦文確有與謝均權共同決策，實際掌握慶驊公司及新動力公司經營權，以及知悉所吸收資金之情形等犯行。對於陳錦文否認犯行，所為：伊對於慶驊公司之經營並無決策權云云等辯詞，如何不足採信，亦依憑卷內訴訟資料逐一指駁及說明。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。陳錦文上訴意旨就此，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。

㈤關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。原審量刑時，已依謝均權等二人各自責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，並參酌檢察官之上訴理由，而為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。又刑法上之共同正犯，於科刑時既仍應審酌刑法第57條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑，則就非屬共同正犯之同案被告判決之量刑更無必須一律之理，且因個案情節不同，尤無比附援引據為爭執本案量刑當否之餘地。謝均權等二人上訴意旨徒執同案犯詐欺罪被告范棋淞之量刑，以自己之說詞，任意指摘原審量刑違反罪刑相當原則云云，要均非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，謝均權等二人此部分上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴俱違背法律上程式，均予以駁回。

五、按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖非不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認謝均權等二人一行為同時觸犯公平交易法第35 條第2項違反同法第23條多層次傳銷之管理罪，謝均權另同時觸犯刑法第216條行使第212條變造特種文書罪，係刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件；謝均權等二人對違反銀行法及謝均權另就行使偽造私文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之違反多層次傳銷之管理及行使特種文書等部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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